tag:blogger.com,1999:blog-30176707236672113012024-03-08T14:41:37.875-03:00DIREITO DE FAMILIAATUALIDADES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS DO DIREITO DE FAMILIA BRASILEIROLuiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.comBlogger44125tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-3399519658376278392011-07-02T12:54:00.004-03:002012-01-03T14:38:13.895-02:00<div class="post-body entry-content" id="post-body-196036481000339324" style="position: relative; width: 488px;"><div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;">PALAVRA DO AUTOR </span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"><br />
</span></div></div><div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"><iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="257" src="http://www.youtube.com/embed/Ys_dUmJhHbM" width="400"></iframe></span></span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif;"><div style="color: #ddeeff; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><b><br />
</b></span></div></div><div style="color: #ddeeff;"><div style="margin: 0px;"><br />
</div></div><div style="color: #ddeeff;"><div style="margin: 0px;"><br />
</div></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: red;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 13px;"><span style="color: blue;">ATUALIDADES SOBRE ALIMENTOS : </span></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: red;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 13px;"><span style="color: blue;"> </span></span></span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"><br />
<a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/prestacao-de-alimentos-aos-filhos-sob.html">OS ALIMENTOS AOS FILHOS NA JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STJ </a></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;">===============================</span><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"> </span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><b>====================================</b></span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><b><br />
</b></span></div></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 27px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: large;">ÍNDICE </span></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: small; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 27px;"><br />
</span></span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><b><i>PARA ACESSAR A MATÉRIA DE SEU INTERESSE, CLIQUE SOBRE O LINK RESPECTIVO</i></b></span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><br />
</span></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;"><br />
</span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><b><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue;">CATEGORIA 1 - VÍDEOS </span></span></b></div></div><div style="color: #ddeeff; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><br />
</div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/video-uma-historia-severina-bebe.html" style="text-decoration: none;">VIDEO - UMA HISTÓRIA SEVERINA (bebê anencéfalo)</a></span></span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8;"><br />
</span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/video-gestacao-de-substituicao.html" style="text-decoration: none;">VIDEO - REPRODUÇÃO ASSISTIDA - ENTREVISTA (12.10.2...</a></span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8;"><br />
</span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/temas-polemicos-de-direito-de-familia.html" style="text-decoration: none;">VIDEO - TEMAS POLÊMICOS DE DIREITO DE FAMÍLIA - ...</a></span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8;"><br />
</span></div></div><div style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.5;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/forum-sobre-alienacao-parental.html" style="text-decoration: none;">VÍDEO - FORUM SOBRE ALIENAÇÃO PARENTAL</a></span></div></div></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; line-height: 20px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 18px;"></span></span></span></div><ul style="line-height: 1.2; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li class="selected" style="border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-top-width: 1px; color: #ddeeff; font-size: 13px; font-weight: bold; margin: 0px; padding: 0.35em 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; line-height: 20px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black; font-weight: normal;"><span class="Apple-style-span" style="color: #76a5af; text-decoration: none;"><br />
</span></span></span></span></li>
<li class="selected" style="border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-top-width: 1px; font-weight: bold; margin: 0px; padding: 0.35em 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; line-height: 20px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: normal;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; text-decoration: none;"><b><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/videos-alienacao-parental-diversos.html" style="text-decoration: none;">VIDEOS - ALIENAÇÃO PARENTAL - DIVERSOS</a></b></span></span></span></span></li>
</ul><div class="clear" style="clear: both; color: #ddeeff; font-weight: bold;"></div><br />
<div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: 14px; line-height: 18px;"><br />
</span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 20px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/video-curso-de-direito-de-familia-prof.html" style="text-decoration: none;">VIDEO - CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA (Prof. Nelson ..</a></span></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 20px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; line-height: 15px;"><br />
</span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span"><span class="Apple-style-span"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/video-curso-de-direito-de-familia-prof.html" style="text-decoration: none;"></a></span></span></span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: normal; line-height: normal;"></span></span></span></span></div><div style="margin: 0px;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="color: #9fc5e8; font-weight: 800; line-height: 24px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: bold; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/video-documentario-ser-gay-na-familia.html" style="font-weight: bold; text-decoration: none;">VIDEO - DOCUMENTÁRIO - SER GAY NA FAMÍLIA BRASILEI...</a></span> </span></span></div></div><div style="color: #ddeeff;"><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 24px;"><br />
</span></span></div></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-size: 14px; line-height: 16px;"><br />
</span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue;">CATEGORIA 2 - JURISPRUDÊNCIA DO TJRS</span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-uniao-estavel.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - UNIÃO ESTÁVEL</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-regimes-de-bens.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - REGIMES DE BENS</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-tutela-curatela.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - TUTELA / CURATELA</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-eca.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - ECA</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-sucessoes.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - SUCESSÕES</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-do-tjrs-poder-familiar.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - PODER FAMILIAR - ADOÇÃO -...</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-recente-do-tjrs-n-6.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - ALIMENTOS</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-recente-do-tjrs-n-5.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - FILIAÇÃO</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-recente-do-tjrs-n-4.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - DIVÓRCIO</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-recente-do-tjrs-boletim.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">JURISPRUDÊNCIA DO TJRS - REGISTRO CIVIL</a></span></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><br />
</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/jurisprudencia-recente-do-tjrs-boletim.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 16px;">CATEGORIA 3 - ASSUNTOS EM DESTAQUE</span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;"><br />
</span></span></b></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;">ST<a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/stf-reconhece-uniao-homoerotica-como.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">F RECONHECE UNIÃO HOMOERÓTICA COMO ENTIDADE FAMI...</a></span></span></b></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><br />
</span></b></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/stf-reconhece-uniao-homoerotica-como.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a></span></span></b></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/stf-relativiza-coisa-julgada-em.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">STF RELATIVIZA COISA JULGADA EM INVESTIGAÇÃO DE PA...</a></span></span></b></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><br />
</span></b></span></div><div style="margin: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/stf-relativiza-coisa-julgada-em.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a></span></span></b></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 14px; font-weight: bold; line-height: 16px;"><b><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-size: 13px; line-height: 15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/p/tribunal-de-justica-do-rs-autoriza.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS AUTORIZA ANTECIPAÇÃO DE ...</a></span></span></b></span></div><ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 16px;"> </span></span></li>
<li style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 16px;"> </span></span></li>
<li style="font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: 800; line-height: 16px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; font-size: 14px;"> </span><span class="Apple-style-span" style="color: blue;">CATEGORIA 4 - DOUTRINA </span></span></li>
</ul><li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: 14px; font-weight: 800; line-height: 16px;"><br />
</span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: blue; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: 14px; font-weight: 800; line-height: 16px;"> </span></span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-emenda-constitucional-66-uma.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">DOUTRINA - EMENDA CONSTITUCIONAL 66 - UMA LEITURA ...</span></a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-anotacoes-acerca-das.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - ANOTAÇÕES ACERCA DAS SEPARAÇÕES E DIV...</a></span></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-reproducao-assistida-e.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - REPRODUÇÃO ASSISTIDA E PATERNIDADE SOCI...</a></span></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-possibilidade-de-o-filho.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO DEMA...</a></span></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-possibilidade-de-o-filho.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a> D</span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-aspectos-civis-e.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">OUTRINA - ASPECTOS CIVIS E CONSTITUCIONAIS DA AN...</a></span></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-pais-filhos-e-danos.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - PAIS, FILHOS E DANOS</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-o-registro-das-unioes-de-fato.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - O REGISTRO DAS UNIÕES DE FATO</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-mutabilidade-dos-regimes-de.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A MUTABILIDADE DOS REGIMES DE BENS</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-guarda-de-menores-e.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - GUARDA DE MENORES E RESPONSABILIDAD...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-autonomia-de-vontade-e-os.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - AUTONOMIA DE VONTADE E OS REGIMES MATRI...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-separacao-judicial-e-o.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A SEPARAÇÃO JUDICIAL E O DIVÓRCIO NO NO...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-nova-sumula-309-do-stj.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A NOVA SÚMULA 309 DO STJ</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/incerteza-da-paternidade-certa.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A INCERTEZA DA PATERNIDADE CERTA (A PRE...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-obrigacao-alimentar-na.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA PERSPECTIVA ÉT...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-parentalidade-sociologica-uma.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - PARENTALIDADE SOCIOLÓGICA, UMA AFIRMAÇÃ...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> <span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-uniao-estavel-concubinato-e.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - UNIÃO ESTÁVEL, CONCUBINATO E SOCIEDADE...</a></span></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px; text-decoration: none;"><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-uniao-estavel-concubinato-e.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a></span></span><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 15px;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-anotacoes-sobre-os-enunciados.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - ANOTAÇÕES AOS ENUNCIADOS DO CJF SOBRE ...</a></span></span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Verdana,Geneva,sans-serif; font-weight: bold; line-height: 19px;"><ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><ul class="posts" style="border-width: 0px; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; font-size: x-small; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/prova-no-direito-de-familia.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A PROVA NO DIREITO DE FAMÍLIA.</a></span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> </span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; font-size: x-small; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/justica-e-invisibilidade-do-incesto.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A JUSTIÇA E A INVISIBILIDADE DO INCESTO</a></span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> </span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; font-size: x-small; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/justa-causa-no-novo-testamento.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A JUSTA CAUSA NO NOVO TESTAMENTO</a></span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> </span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; font-size: x-small; text-decoration: none;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/execucao-de-alimentos-e-penhora-de-bem.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E A PENHORA DE BEM CLAUSUL...</a></span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/execucao-de-alimentos-e-penhora-de-bem.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;"></a></span><span class="Apple-style-span" style="color: #ddeeff; line-height: 15px;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-hijos-de-padres-homosexuales.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - HIJOS DE PADRES HOMOSEXUALES: QUÉ LES D...</a></span></span></li>
<li style="color: #6fa8dc; margin: 0px 0px 0.25em; padding: 0px; text-indent: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"><br />
</span></li>
</ul></ul><li><span class="Apple-style-span" style="color: #6fa8dc; font-size: x-small;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 19px;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><ul class="posts" style="border-width: 0px; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li style="background-image: none; border-top-style: none; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-familia-direitos-humanos.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - FAMÍLIA, DIREITOS HUMANOS, PSICANÁLISE ...</a></li>
<li style="background-image: none; border-top-style: none; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><br />
</li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"> <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-crianca-no-novo-direito-de.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A CRIANÇA NO NOVO DIREITO DE FAMÍLIA</a></li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><br />
</li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-compreensao-dos-preconceitos.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - A COMPREENSÃO DOS PRECONCEITOS NO DIREI...</a></li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><br />
</li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/doutrina-o-problema-da-indexacao-dos.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">DOUTRINA - O PROBLEMA DA INDEXAÇÃO DOS ALIMENTOS A...</a></li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; color: #ddeeff; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;"><br />
</li>
<li style="background-image: none; border-top-color: rgb(119, 136, 153); border-top-style: dashed; border-width: 0px; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.3em; text-indent: -15px;">DOUTRINA - <a href="http://direitodefamiliars.blogspot.com/2011/06/algumas-notas-sobre-alimentos.html" style="color: #77aaff; text-decoration: none;">ALGUMAS NOTAS SOBRE ALIMENTOS</a></li>
</ul></span></span></span></li>
<ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-weight: bold; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li><span class="Apple-style-span" style="line-height: 15px;"><ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"><li class="archivedate collapsed" style="background-image: none; border-top-style: none; border-width: 0px; list-style: none; margin: 0.25em 0px; padding: 0.35em 0px 0.35em 1.2em; text-indent: -15px;"><span class="Apple-style-span" style="color: lightslategrey;"><br />
</span></li>
</ul></span></li>
<ul class="posts" style="border-width: 0px; color: #ddeeff; line-height: 1.2; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"></ul></ul></ul></span></li>
<ul class="hierarchy" style="border-width: 0px; font-family: Verdana, Geneva, sans-serif; font-size: 14px; list-style-image: none; list-style-type: none; margin: 0px; padding: 0px;"></ul></ul>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-51656301455373342122011-06-14T11:43:00.001-03:002011-06-14T12:00:42.815-03:00DOUTRINA - HIJOS DE PADRES HOMOSEXUALES: QUÉ LES DIFERENCIA ?Frías Navarro, M.D.<br />
Pascual Llobell, J.<br />
Monterde Bort, H.<br />
Universitat de València<br />
*Dra. María Dolores Frías Navarro. Dpto. de Metodología. Facultad de Psicología. Avda.. Blasco Ibáñez,<br />
21. 46010 Valencia. Correo-e: M.Dolores.Frias@uv.es. WEB: http://www.uv.es/~friasnav/<br />
*Dr. Juan Pascual Llobell. Dpto. de Metodología. Facultad de Psicología. Avda.. Blasco Ibáñez, 21.<br />
46010 Valencia. Correo-e: Juan.Pascual@uv.es<br />
*Dr. Héctor Monterde i Bort. Dpto. de Metodología. Facultad de Psicología. Avda.. Blasco Ibáñez, 21.<br />
46010 Valencia. Correo-e: Hector.Monterde@uv.es. WEB: http://www.uv.es/~monterdh/<br />
V Congreso Virtual de Psiquiatría<br />
Interpsiquis 2004<br />
1 - 28 Febrero 2004<br />
www.psiquiatria.com/congreso<br />
congreso@psiquiatria.com<br />
<br />
RESUMEN<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">El objetivo de nuestra investigación es presentar los resultados más destacados obtenidos por los equipos</div><div style="text-align: justify;">de investigación más representativos que centran sus análisis sobre la familia homoparental. Nuestra</div><div style="text-align: justify;">investigación también tiene como objetivo prioritario reflexionar sobre las cuestiones metodológicas de</div><div style="text-align: justify;">diseño de investigación que aseguren la calidad de los datos y por consiguiente apoyen el conocimiento</div><div style="text-align: justify;">válido de la realidad del funcionamiento familiar estudiado. Treinta años de investigación sobre la</div><div style="text-align: justify;">posibilidad de diferencias en el ajuste psicológico de los niños de familias hetero y homosexuales han</div><div style="text-align: justify;">conducido a decisiones estadísticas de ausencia de diferencias estadísticamente significativas. Quizás ha</div><div style="text-align: justify;">llegado el momento de cambiar el planteamiento habitual de la hipótesis nula, formulando como objetivo</div><div style="text-align: justify;">la búsqueda de la igualdad de los grupos sometidos a contraste. Los Tests de Equivalencia permiten</div><div style="text-align: justify;">comprobar si dos grupos son los suficientemente cercanos para ser considerados equivalentes, facilitando</div><div style="text-align: justify;">realizar consideraciones sobre temas sustantivos y sobre el tamaño del efecto.</div><div style="text-align: justify;">Palabras Clave Homosexualidad, padres homosexuales, familia, Tests de Equivalencia</div><div style="text-align: justify;">Key Words: Homosexuality, homosexual parenting, family, Equivalency Testing</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">ABSTRACT</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">The objective of our investigation is to present the most important results up to now obtained by the most</div><div style="text-align: justify;">representative teams of investigation on the homoparental family. Our investigation has also as an priority</div><div style="text-align: justify;">objective to reflect on the questions of design of investigation that assure the quality of the data and</div><div style="text-align: justify;">consequently they support the valid knowledge of the reality of the family operation studied. Thirty years</div><div style="text-align: justify;">of investigation on the possibility of differences in the psychological adjustment of the children of</div><div style="text-align: justify;">families hetero and homosexual have conducted to statistical decisions of statistically significant absence</div><div style="text-align: justify;">of differences. Perhaps the moment has arrived to change the habitual approach of the null hypothesis,</div><div style="text-align: justify;">formulating like objective the search of the equality of the groups submitted to contrast. The Tests of</div><div style="text-align: justify;">Equivalence permit to verify if two groups are the sufficiently nearby to be you considered equivalent,</div><div style="text-align: justify;">facilitating to carry out considerations on substantive significance and on the effect size.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">La convivencia de diferentes estructuras familiares es ya una realidad en nuestra sociedad que se</div><div style="text-align: justify;">caracteriza por su permanente transformación. Durante el siglo veinte la familia extensa dio paso a la</div><div style="text-align: justify;">familia nuclear y el siglo XXI se caracteriza por la diversidad de estructuras familiares. El avance de la</div><div style="text-align: justify;">Ciencia con las técnicas de reproducción asistida y la apertura de la adopción internacional han dado</div><div style="text-align: justify;">nuevos colores a la estructura familiar. Familias con padres heterosexuales, familias con padres gay o</div><div style="text-align: justify;">madres lesbianas, familias que adoptan (nacional o internacionalmente), familias con padres procedentes</div><div style="text-align: justify;">de diferentes culturas o razas, familias con padres divorciados o separados, nuevas familias creadas</div><div style="text-align: justify;">después de anteriores matrimonios (familias reconstituidas, ensambladas o familiastras), familias de</div><div style="text-align: justify;">acogida (acogimiento familiar simple, acogimiento familiar permanente, acogimiento familiar</div><div style="text-align: justify;">preadoptivo, acogimiento abierto), familias donde los abuelos hacen de padres de sus nietos, familias</div><div style="text-align: justify;">donde los hijos hacen de padres de sus padres, familias con hijos fruto de la reproducción asistida (con</div><div style="text-align: justify;">diferentes técnicas), familias monoparentales... Actualmente hablar de familia implica mucho más que</div><div style="text-align: justify;">padres heterosexuales e hijos biológicos fruto de la concepción natural. Si tenemos en cuenta que entre las</div><div style="text-align: justify;">estructuras de familia numeradas anteriormente son posibles interacciones, como por ejemplo madre</div><div style="text-align: justify;">lesbiana sola que adopta o madre heterosexual con hijo de anterior matrimonio que con una nueva pareja</div><div style="text-align: justify;">tiene un hijo gracias a la fertilización in vitro, entonces las posibilidades de convivencia familiar sólo</div><div style="text-align: justify;">tienen una repuesta: diversas.</div><div style="text-align: justify;">Entre la diversidad de estructuras familiares sobresale un punto en común que es la parentalidad. La</div><div style="text-align: justify;">forma de ser padres ha ido cambiando con el paso del tiempo como una función del ajuste social,</div><div style="text-align: justify;">económico y tecnológico. Sin embargo, la meta de la parentalidad permanece: capacitar a los hijos para</div><div style="text-align: justify;">que sean adultos competentes y humanitarios, capaces de funcionar dentro de la sociedad (Maccoby,</div><div style="text-align: justify;">1992).</div><div style="text-align: justify;">La parentalidad es un proceso complejo que implica algo más que una madre o un padre proporcionando</div><div style="text-align: justify;">comida y seguridad al niño. Es un proceso bidireccional donde la clave es criar al hijo de la manera más</div><div style="text-align: justify;">saludable que sea posible. El papel del padre/madre implica proporcionar al niño un medio ambiente</div><div style="text-align: justify;">seguro y estable, garantizando las necesidades nutricionales, ofreciendo amor y apoyo y favoreciendo</div><div style="text-align: justify;">interacciones predecibles de naturaleza positiva. Como consecuencia, el desarrollo del niño será saludable</div><div style="text-align: justify;">y las experiencias vividas en la familia le permitirán adquirir conocimientos, valores, actitudes y</div><div style="text-align: justify;">conductas que en el futuro serán las bases de un adulto que contribuirá a su familia, a su comunidad y a la</div><div style="text-align: justify;">sociedad de un modo eficaz y adaptado. La calidad de la parentalidad no depende del tipo de estructura</div><div style="text-align: justify;">familiar donde se vive, depende de las conductas, interacciones y enseñanzas de los padres.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Homoparentalidad</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Dentro de la diversidad de las estructuras familiares, las familias de padres gay y madres lesbianas son</div><div style="text-align: justify;">cada vez más visibles y más comunes. Desde la década de los cincuenta se han ido realizando estudios</div><div style="text-align: justify;">metódicos centrados en la comparación entre padres heterosexuales y madres lesbianas o padres gay. La</div><div style="text-align: justify;">investigación sistemática sobre sus hijos es más reciente (finales de la década de los 70) y está conectada</div><div style="text-align: justify;">con las madres lesbianas y sus problemas por obtener la custodia cuando se divorciaban (Falk, 1989). Un</div><div style="text-align: justify;">dato sobresale de forma unánime en las investigaciones: las creencias sobre diferencias de ajuste</div><div style="text-align: justify;">psicológico entre los niños criados por padres heterosexuales y padres gay o madres lesbianas no están</div><div style="text-align: justify;">apoyadas por los estudios empíricos. De este modo queda ya contestada la pregunta que da título a</div><div style="text-align: justify;">nuestro trabajo. El desarrollo psicosocial de los niños de familias con padres gay o madres lesbianas no</div><div style="text-align: justify;">está afectado negativamente por la orientación sexual de sus padres, su ajuste cognitivo, emocional,</div><div style="text-align: justify;">sexual y social es semejante al de sus homólogos criados en familias con padres heterosexuales</div><div style="text-align: justify;">(Golombok, Perry, Burston, Murria, Mooney-Somers, Stevens y Golding, 2003; American Academy of</div><div style="text-align: justify;">Pediatrics, Perrin y the Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health, 2002).</div><div style="text-align: justify;">Diversas asociaciones prestigiosas internacionales apoyan la calidad de la parentalidad de madres</div><div style="text-align: justify;">lesbianas y padres gay. En 1976 la American Psychological Association (APA)</div><div style="text-align: justify;">(http://www.apa.org/pi/lgbc/policy/statements.html) adoptó una resolución donde destacaba que ni el</div><div style="text-align: justify;">sexo ni la identidad de género ni la orientación sexual son motivos que impiden la adopción, del mismo</div><div style="text-align: justify;">modo que no deben ser variables que retiren la custodia. En 1995 el APA publica Lesbian and Gay</div><div style="text-align: justify;">Parenting: A resource for psychologists, (http://www.apa.org/pi/parent.html) proporcionando una</div><div style="text-align: justify;">bibliografía comentada de investigaciones psicológicas. En resumen se concluye que los resultados de las</div><div style="text-align: justify;">investigaciones señalan que los padres heterosexuales y los padres homosexuales crían a sus hijos de</div><div style="text-align: justify;">forma muy semejante, no apoyando los datos los estereotipos sociales. En el año 2000, la American</div><div style="text-align: justify;">Psychiatric Association apoyó el derecho legal de las uniones del mismo sexo, reconociendo sus</div><div style="text-align: justify;">derechos, beneficios y responsabilidades, destacando su apoyo a la adopción y a la adopción compartida</div><div style="text-align: justify;">(http://www.psych.org/news_room/press_releases/adoption_coparenting121802.pdf). En febrero de 2002</div><div style="text-align: justify;">el informe elaborado por la American Academy of Pediatrics</div><div style="text-align: justify;">(http://aappolicy.aappublications.org/cgi/content/full/pediatrics%3b109/2/339) dio su apoyo a la adopción</div><div style="text-align: justify;">por padres gay y madres lesbianas así como a la legalización de la co-parentalidad. En Mayo de 2002 la</div><div style="text-align: justify;">posición de la American Psychoanalytic Association (http://apsa-co.org/ctf/cgli/parenting.htm) también es</div><div style="text-align: justify;">de apoyo a la adopción, destacando la competencia de los padres gay y homosexuales.</div><div style="text-align: justify;">Nuestra línea de investigación sobre el desarrollo social, cognitivo y emocional de los niños criados y</div><div style="text-align: justify;">educados en familias “no tradicionales” (http://www.uv.es/~friasnav/unidad%20inves.html) trata de</div><div style="text-align: justify;">aportar un dato más sobre las creencias y atribuciones que se mantienen respecto al ajuste familiar en</div><div style="text-align: justify;">nuevas estructuras de convivencia. Los resultados encontrados en estudios previos (Frías, Pascual y</div><div style="text-align: justify;">Monterde, 2003) nos permiten concluir que en términos generales los estudiantes universitarios de</div><div style="text-align: justify;">Psicología perciben a los hombres gay y a las mujeres lesbianas como ajustados, sin ningún tipo de</div><div style="text-align: justify;">patología, cuyos derechos deberían ser igualados socialmente. Sin embargo, las opiniones no son tan</div><div style="text-align: justify;">claras y unánimes sobre el efecto que puede tener ser criado y educado por un padre gay o una madre</div><div style="text-align: justify;">lesbiana, manteniéndose ciertos prejuicios acerca de la capacidad parental asociada a la orientación</div><div style="text-align: justify;">sexual. Los estudios científicos sobre la realidad del fenómeno no han ofrecido pruebas que pongan en</div><div style="text-align: justify;">duda la capacidad de ser padres gay o madre lesbiana. En concreto, el trabajo que presentamos aquí tiene</div><div style="text-align: justify;">el propósito de analizar el proceso del diseño de investigación sobre familias de padres gay y madres</div><div style="text-align: justify;">lesbianas, especialmente deseamos iniciar una línea de investigación cuya meta sea aportar más pruebas</div><div style="text-align: justify;">de la validez de los diseños de investigación empleados, buscando nuevas técnicas de análisis que</div><div style="text-align: justify;">faciliten el objetivo último de la investigación: conocer la realidad del ajuste psicosocial de los niños</div><div style="text-align: justify;">criados en familias homoparentales.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Evidencia aportada por la investigación</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Las familias con hijos de padres gay o madres lesbianas ya existen en nuestra sociedad, no estamos</div><div style="text-align: justify;">hablando de su posible configuración. Son una realidad aunque desconocemos su número. En 1995</div><div style="text-align: justify;">Laumann estimaba que entre uno y nueve millones de niños de los Estados Unidos tienen al menos un</div><div style="text-align: justify;">padre gay o una madre lesbiana. Hasta hace unas décadas, la mayoría de los niños de hogares</div><div style="text-align: justify;">homoparentales eran fruto de relaciones heterosexuales anteriores. Con el desarrollo de las técnicas de</div><div style="text-align: justify;">reproducción asistida con la inseminación por donación, donación de óvulos y madres sustitutas</div><div style="text-align: justify;">(surrogate mother) y la posibilidad de la adopción, cada vez es más alto el número de parejas gay y</div><div style="text-align: justify;">lesbianas que planean conjuntamente ser padres o lo deciden como padres solos constituyendo familias</div><div style="text-align: justify;">monoparentales. Como consecuencia el conocimiento sobre el funcionamiento de las familias</div><div style="text-align: justify;">homoparentales se va a enriquecer con nuevos estudios donde los niños forman parte de la estructura</div><div style="text-align: justify;">familiar desde su nacimiento. Hasta ahora la mayoría de los niños habían pasado por el divorcio de sus</div><div style="text-align: justify;">padres y la posterior identificación de su padre como gay o su madre como lesbiana.</div><div style="text-align: justify;">En estos momentos la aceptación de la orientación homosexual como otra alternativa de relación sexual y</div><div style="text-align: justify;">afectiva va alcanzando su normalización, aunque muchas veces más como manifestación de deseabilidad</div><div style="text-align: justify;">social que por creencia personal. La investigación sobre homofobia así lo señala. Sin embargo, cuando se</div><div style="text-align: justify;">trata de opinar sobre la calidad de su parentalidad aún quedan muchos mitos que no tienen fundamento</div><div style="text-align: justify;">empírico. Las creencias más frecuentes señalan que los niños criados por padres gay o madres lesbianas</div><div style="text-align: justify;">serán también homosexuales, socialmente serán más rechazados por sus compañeros y además tendrán</div><div style="text-align: justify;">más problemas personales que los niños criados en una familia de padres heterosexuales. La evidencia de</div><div style="text-align: justify;">los datos de las investigaciones empíricas no apoya dichas creencias.</div><div style="text-align: justify;">Los estudios sobre la identidad de género (la identificación como hombre o mujer), la conducta de género</div><div style="text-align: justify;">(atribución cultural de las actividades para hombres y mujeres o ambos) y la orientación sexual (la</div><div style="text-align: justify;">atracción sexual y afectiva por otra persona ya sea del otro sexo, del mismo sexo o hacia ambos) no han</div><div style="text-align: justify;">encontrado diferencias estadísticamente significativas en el desarrollo de los niños como consecuencia de</div><div style="text-align: justify;">las orientaciones sexuales de sus padres (Patterson, 1997). La pregunta que surge es en qué grado los</div><div style="text-align: justify;">padres pueden influir sobre el desarrollo del género de sus hijos.</div><div style="text-align: justify;">Si atendemos a los modelos teóricos observamos que se formulan diferentes predicciones desde las</div><div style="text-align: justify;">diferentes perspectivas teóricas. Para algunos autores el desarrollo del género está biológicamente</div><div style="text-align: justify;">determinado por ejemplo a través de la genética o por la acción de las hormonas sexuales prenatales</div><div style="text-align: justify;">(Collaer y Hines, 1995). Desde la perspectiva psicoanalítica, la importancia de la díada heterosexual es</div><div style="text-align: justify;">fundamental para superar el complejo de Edipo (Socarides, 1978). El planteamiento de la teoría del</div><div style="text-align: justify;">desarrollo cognitivo centra su atención sobre los esquemas de género ya que son ellos los que guían la</div><div style="text-align: justify;">conducta y es el mundo que rodea la niño en su conjunto (padres, compañeros, otros adultos...) el que va</div><div style="text-align: justify;">formando su visión de género (Bem, 1981). La teoría del aprendizaje social clásica destaca el papel de los</div><div style="text-align: justify;">padres como agentes que influyen sobre el desarrollo del género de sus hijos, ya sea por refuerzo o como</div><div style="text-align: justify;">modelos de conducta (Bandura, 1977). Desde una perspectiva más actual, el modelo cognitivo-conductual</div><div style="text-align: justify;">destaca la interacción entre los procesos cognitivos y los factores sociales (Bussey y Bandura, 1999), de</div><div style="text-align: justify;">modo que es posible que exista un patrón de refuerzo diferente entre las familias hetero y homosexuales,</div><div style="text-align: justify;">provocando por ejemplo que los hijos de madres lesbianas o padres gay sean menos rígidos con los</div><div style="text-align: justify;">estereotipos sexuales dado el papel parental atípico de su madre o padre.</div><div style="text-align: justify;">Las pruebas que aporta la investigación empírica es unánime. Los niños criados en familias</div><div style="text-align: justify;">homoparentales tienen un desarrollo normal en identidad de género (Golombock, Spencer y Rutter,</div><div style="text-align: justify;">1983), manifiestan estar contentos con su género y no desean ser del sexo opuesto tal y como lo hacen los</div><div style="text-align: justify;">niños que han sido educados por padres heterosexuales. Además sus atribuciones sobre la conducta de</div><div style="text-align: justify;">género se desarrollan de forma paralela a la de los niños de padres heterosexuales. Green, Mandel,</div><div style="text-align: justify;">Hotvedt, Gray y Smith (1986) no encontraron diferencias estadísticamente significativas en la elección</div><div style="text-align: justify;">del programa favorito de televisión, en juegos o en juguetes. Cuando se trata de opinar sobre su</div><div style="text-align: justify;">preferencia sexual, los niños se describen a sí mismo como heterosexuales. Bailey, Bobrow, Wolfe y</div><div style="text-align: justify;">Mikach (1995) llevaron a cabo un estudio con adultos hijos de padres gay y encontraron que el 90% de sus</div><div style="text-align: justify;">hijos eran heterosexuales. La probabilidad de que estos niños sean adultos gay o lesbianas no es mayor</div><div style="text-align: justify;">que la de los niños de padres heterosexuales, situándose en un 10% aproximadamente la prevalencia de la</div><div style="text-align: justify;">orientación homosexual en la población general.</div><div style="text-align: justify;">En 1996 se publicó el estudio de seguimiento de niños criados por padres homosexuales y padres</div><div style="text-align: justify;">heterosexuales realizado por Golombok y Tasker. El estudio consta de 25 niños criados por madres</div><div style="text-align: justify;">lesbianas y 21 por madres heterosexuales y fueron entrevistados a la edad de 9.5 años y cuando tenían</div><div style="text-align: justify;">23.5 años, en términos medios. Sus resultados señalan que los niños criados en una familia de madres</div><div style="text-align: justify;">lesbianas habían explorado en mayor medida relaciones con personas del mismo sexo pero al final</div><div style="text-align: justify;">optaron por mantener relaciones heterosexuales.</div><div style="text-align: justify;">Acerca del desarrollo social de los hijos, los datos señalan que los hijos de padres gay y madres lesbianas</div><div style="text-align: justify;">mantienen relaciones sociales con sus compañeros del mismo modo que los hijos de padres</div><div style="text-align: justify;">heterosexuales y sus contactos con los adultos son semejantes a los de los niños de familias</div><div style="text-align: justify;">heteroparentales. (Patterson, 1997). No aparecen diferencias ni en la calidad de las relaciones de amistad</div><div style="text-align: justify;">ni en la percepción de su popularidad por parte de los compañeros (Golombock, Spencer y Rutter, 1983).</div><div style="text-align: justify;">Incluso cuando la evaluación se realiza en la etapa de la adolescencia, donde el tema de la sexualidad</div><div style="text-align: justify;">tiene una especial relevancia, tampoco se detectan signos de aislamiento (Ahmann, 1999).</div><div style="text-align: justify;">Respecto al desarrollo personal, no se han encontrado diferencias estadísticamente significativas en las</div><div style="text-align: justify;">áreas de auto-concepto, problemas de conducta, inteligencia y trastornos psicológicos (Golombock,</div><div style="text-align: justify;">Spencer y Rutter, 1983; Fitzgerald, 1999; Green y cols., 1986) entre los niños criados por padres gay o</div><div style="text-align: justify;">madres lesbianas y padres heterosexuales. Además, los adultos del estudio de Golombock y Tasker</div><div style="text-align: justify;">(1996) que habían sido educados por madres lesbianas tuvieron la misma probabilidad de desarrollar</div><div style="text-align: justify;">problemas de ansiedad y depresión que su grupo de comparación con madres heterosexuales.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">El proceso de investigación con familias homoparentales</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Desarrollar investigaciones sobre la familia no es una tarea sencilla y si además se añade que los padres</div><div style="text-align: justify;">no son heterosexuales la complicación adquiere carácter de extremo. Desde el punto de vista</div><div style="text-align: justify;">metodológico, la localización de las familias, el desconocimiento de la población, la tasa de respuesta, la</div><div style="text-align: justify;">utilización de muestras pequeñas o el tipo de muestreo son cuestiones a tener en cuenta cuando se</div><div style="text-align: justify;">planifica la investigación. Sin embargo la complicación para captar el fenómeno objeto de estudio no</div><div style="text-align: justify;">debe ser obstáculo para realizar investigaciones que descubran y comprendan la realidad de la vida</div><div style="text-align: justify;">familiar.</div><div style="text-align: justify;">Las críticas (Baumrind, 1995; Belcastro, Gramlich, Nicholson, Price y Wilson, 1993; Cameron y</div><div style="text-align: justify;">Cameron, 1997; Lerner y Nagai, 2000) sobre los resultados de las investigaciones empíricas que apoyan</div><div style="text-align: justify;">la falta de diferencias sistemáticas entre los niños criados por madres lesbianas o padres gay y los de las</div><div style="text-align: justify;">familias heterosexuales se centran especialmente en aspectos del diseño de la investigación. Consideran</div><div style="text-align: justify;">que la calidad de los datos no suficiente para llegar a dichas conclusiones, no siendo aún la investigación</div><div style="text-align: justify;">definitiva. Las muestras suelen ser escasas, afectando a la potencia estadística y son muestras autoselectivas</div><div style="text-align: justify;">(snowball techniques) y de voluntarios. Otras críticas sugieren que los resultados de los</div><div style="text-align: justify;">estudios están sesgados por la ideología de los investigadores a favor de los derechos de los gay y</div><div style="text-align: justify;">lesbianas (Wardle, 1997).</div><div style="text-align: justify;">La gran mayoría de los estudios críticos centran su atención en abordar los resultados de investigaciones</div><div style="text-align: justify;">empíricas realizadas por otros investigadores, sin llegar a elaborar investigaciones propias donde mejoren</div><div style="text-align: justify;">aquellos aspectos que critican, aportando de este modo nuevos datos a la comprensión científica de la</div><div style="text-align: justify;">homoparentalidad. Sin embargo, la ciencia aún no dispone de esas aportaciones. Cuando se trata de</div><div style="text-align: justify;">fundamentar empíricamente la falta de evidencia se alude por ejemplo a los trabajos de Cameron cuya</div><div style="text-align: justify;">labor investigadora ha sido cuestionada duramente (Cantor, 1994; Herek, 1998, 2000). Evidentemente, la</div><div style="text-align: justify;">ética del investigador en el proceso del diseño de investigación es el factor más importante para garantizar</div><div style="text-align: justify;">la validez de los resultados.</div><div style="text-align: justify;">Las investigaciones empíricas que se han desarrollado sobre la homoparentalidad tienen una serie de</div><div style="text-align: justify;">dificultades que son inherentes al mismo fenómeno objeto de estudio. No hay información sobre el</div><div style="text-align: justify;">número y localización de familias con padres gay o madres lesbianas, impidiendo el uso de muestras</div><div style="text-align: justify;">aleatorias que sean representativas de las familias homoparentales. En estos casos la replicación de los</div><div style="text-align: justify;">datos ofrece una prueba de la generalización de los hallazgos. Los estudios suelen realizarse con muestras</div><div style="text-align: justify;">pequeñas. Las unidades experimentales suelen ser voluntarios o muestra selectiva y se podría pensar que</div><div style="text-align: justify;">son las familias con mejor ajuste personal y social las que deciden participar en los estudios, favoreciendo</div><div style="text-align: justify;">resultados positivos. Sin embargo, los datos de investigaciones con muestras de no voluntarios tampoco</div><div style="text-align: justify;">detectan diferencias estadísticamente significativas cuando se evalúan familias de madres lesbianas por</div><div style="text-align: justify;">inseminación. Por ejemplo en los estudios de Brewaeys, Ponjaert, Van Hall y Golombok (1997) y Chan,</div><div style="text-align: justify;">Raboy y Patterson (1998) se utilizaron todas las familias de madres lesbianas que habían concebido un</div><div style="text-align: justify;">niño en los centros de fertilización estudiados. También se están realizando investigaciones donde se</div><div style="text-align: justify;">selecciona aleatoriamente la muestra de madres lesbianas a partir de un estudio comunicatorio como por</div><div style="text-align: justify;">ejemplo la investigación longitudinal denominada Avon Longitudinal Study of Parents and Children</div><div style="text-align: justify;">(ALSPAC, Golding y the ALSPAC Study Team, 1996)</div><div style="text-align: justify;">(http://www.alspac.bris.ac.uk/alspacext/index.shtm) que se inició en 1990 y que ha sido específicamente</div><div style="text-align: justify;">creada para conocer de qué modo el genotipo individual interacciona con el medio ambiente y cómo</div><div style="text-align: justify;">repercuten sobre la salud. La muestra está formada por aproximadamente 14.000 madres y sus niños</div><div style="text-align: justify;">desde el embarazo hasta la pubertad. Desde Estados Unidos Charlotte Patterson y su grupo han llevado a</div><div style="text-align: justify;">cabo un estudio longitudinal de niños que forman parte del Bay Area Families Study (Patterson, 1996)</div><div style="text-align: justify;">cuyo objetivo es conocer el desarrollo psicosocial de los niños que son criados por madres lesbianas.</div><div style="text-align: justify;">A media que la investigación va avanzando y se conoce mejor a la familia de padres gay y madres gay</div><div style="text-align: justify;">también se está enriqueciendo el diseño de diseño de investigación, eliminando críticas y sesgos,</div><div style="text-align: justify;">facilitando de este modo una visión más válida de la realidad de los hijos.</div><div style="text-align: justify;">En España ya existe el primer informe sobre el desarrollo infantil y adolescente en familias</div><div style="text-align: justify;">homoparentales (http://www.colectivolambda.com/familieshomosexuals.htm) dirigido por Mar González</div><div style="text-align: justify;">de la Universidad de Sevilla y cofinanciado por la Oficina del Defensor del Menor de la Comunidad de</div><div style="text-align: justify;">Madrid y la Consejería de Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía. Los datos siguen en la</div><div style="text-align: justify;">línea de los resultados extranjeros. Los niños que viven en familias homoparentales no se diferencian de</div><div style="text-align: justify;">los que lo hacen en familias heteroparentales, aunque son más flexibles en los roles de género y más</div><div style="text-align: justify;">tolerantes con la homosexualidad. Si se analizan los resultados de los contrastes estadísticos llevados a</div><div style="text-align: justify;">cabo se observa que el diseño sí tuvo la suficiente potencia estadística para detectar diferencias</div><div style="text-align: justify;">estadísticamente significativas en dos áreas que fueron evaluadas, la flexibilidad de los roles y las</div><div style="text-align: justify;">opiniones hacía la homosexualidad. Por lo tanto, la cuestión no es la falta de potencia estadística porque sí</div><div style="text-align: justify;">se alcanza cuando la hipótesis teórica lo sustenta sino que más bien parece que el tamaño del efecto del</div><div style="text-align: justify;">resto de áreas evaluadas (bienestar psicológico) es trivial, en torno a cero.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Una forma alternativa de plantear los contrastes estadísticos</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Las técnicas de inferencia estadística que se aplican en el diseño estadístico se basan en la comprobación</div><div style="text-align: justify;">clásica de la significación de la hipótesis nula. Los problemas del escaso tamaño de las muestras provocan</div><div style="text-align: justify;">críticas relacionadas con la validez de conclusión estadística del diseño de investigación. Nuestra unidad</div><div style="text-align: justify;">de investigación tiene como objetivo desarrollar la aplicación de nuevos diseños de investigación que</div><div style="text-align: justify;">respondan a las críticas, construyendo modelos de comprobación de hipótesis más eficaces. En concreto</div><div style="text-align: justify;">estamos estudiando el uso de las pruebas de equivalencia (equivalence testing), procedentes de la</div><div style="text-align: justify;">bioestadística e introducidas por Rogers, Howard, y Vessey (1993) en las ciencias sociales. También</div><div style="text-align: justify;">estamos desarrollando un procedimiento de medición de las actitudes hacia la homoparentalidad que</div><div style="text-align: justify;">tenga en cuenta el fenómeno de la deseabilidad social.</div><div style="text-align: justify;">En términos generales, el procedimiento de las pruebas de equivalencia (equivalence testing) tienen como</div><div style="text-align: justify;">objetivo contrastar que la media de un grupo es mayor que la media del otro grupo en lugar de establecer</div><div style="text-align: justify;">que los dos grupos son iguales. Por ello, en dicho procedimiento la hipótesis nula es que los dos grupos</div><div style="text-align: justify;">no son equivalentes y su rechazo indicará que los dos grupos sí son equivalentes (hipótesis alternativa).</div><div style="text-align: justify;">La diferencia con la comprobación clásica de la hipótesis nula se encuentra en el propósito de la hipótesis</div><div style="text-align: justify;">nula que tradicionalmente sostiene que las medias de los dos grupos son iguales y su rechazo señala que</div><div style="text-align: justify;">los dos grupos difieren estadísticamente (hipótesis alternativa). En el trabajo de Rogers, Howard y Vessey</div><div style="text-align: justify;">(1993) se ofrecen ejemplos empíricos de aplicación de las pruebas de equivalencia a los datos de la</div><div style="text-align: justify;">literatura psicológica.</div><div style="text-align: justify;">El método más usual de comprobación de la equivalencia es el denominado two one-sided tests (TOST)</div><div style="text-align: justify;">donde el investigador concluye que los dos grupos son equivalentes si puede demostrar que difieren</div><div style="text-align: justify;">menos que una constante (delta) en ambas direcciones. La primera prueba trata de rechazar la hipótesis</div><div style="text-align: justify;">nula de que la diferencia entre las dos medias es menor o igual que la constante menor y la segunda</div><div style="text-align: justify;">prueba trata de demostrar que la diferencia entre las medias es mayor o igual que la constante mayor. Si el</div><div style="text-align: justify;">valor p de probabilidad conduce a la región de rechazo entonces los dos grupos se consideran</div><div style="text-align: justify;">equivalentes. La principal dificultad que tiene que tomar el investigador es elegir el valor de delta que</div><div style="text-align: justify;">defina el intervalo de confianza de equivalencia. Para ello podemos utilizar los resultados de trabajos de</div><div style="text-align: justify;">meta-análisis o hacer una estimación del tamaño del efecto. El trabajo de meta-análisis elaborado por</div><div style="text-align: justify;">Allen y Burell (1996) concluye que no hay diferencias estadísticamente significativas entre</div><div style="text-align: justify;">heterosexuales y homosexuales en los estilos parentales, en el ajuste cognitivo y la orientación sexual de</div><div style="text-align: justify;">los niños y ofrece los resultados del tamaño del efecto mdio en términos de correlaciones. En estos</div><div style="text-align: justify;">momentos estamos trabajando la posibilidad de aplicar las pruebas de equivalencia con la configuración</div><div style="text-align: justify;">de delta gracias a los datos de dicho meta-análisis.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Reflexiones finales</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><div style="text-align: justify;">Los resultados ofrecen de forma unánime datos que son coherentes con el postulado de la parentalidad</div><div style="text-align: justify;">como un proceso bidireccional padres-hijos que no está relacionado con la orientación sexual de los</div><div style="text-align: justify;">padres. Educar y criar a los hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los padres</div><div style="text-align: justify;">homosexuales y los padres heterosexuales.</div><div style="text-align: justify;">Cada vez más el proceso del diseño de investigación con familias homoparentales se va enriqueciendo</div><div style="text-align: justify;">con muestras mejor definidas y seleccionadas. La replicación de los datos desde fronteras tan diversas</div><div style="text-align: justify;">como Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia o España facilitan interpretaciones más válidas de los</div><div style="text-align: justify;">resultados de las investigaciones. Disponer de muestras seleccionadas aleatoriamente de contextos más</div><div style="text-align: justify;">amplios como los estudios comunitarios y realizar estudios longitudinales que permitan abordar la salud</div><div style="text-align: justify;">de los adultos que fueron criados en familias de padres gay o madres lesbianas como el trabajo de</div><div style="text-align: justify;">Golomok y Tasker (1996) y Tasker y Golombok (1997) que pudieron medir de nuevo a la muestra catorce</div><div style="text-align: justify;">años después cuando ya eran adultos con una edad media de 24 años, están permitiendo que se aborde el</div><div style="text-align: justify;">tema de la homoparentalidad con mayor calidad metodológica, eliminando críticas de diseño de</div><div style="text-align: justify;">investigación.</div><div style="text-align: justify;">Las posibilidades de la adopción y especialmente el campo de la reproducción asistida permite que la</div><div style="text-align: justify;">decisión de ser padre o madre se pueda tomar desde la libertad de ser gay o lesbiana. Con ello también se</div><div style="text-align: justify;">facilitan estudios donde los niños ya no han pasado sus primeros años en un hogar heterosexual hasta que</div><div style="text-align: justify;">ha realizado la transición a una familia homosexual sino que su vida ha ido transcurriendo con su</div><div style="text-align: justify;">padre/padres gay o su madre/madres lesbianas. Los datos señalan que el ajuste psicológico de los niños es</div><div style="text-align: justify;">semejante hayan nacido o se hayan incorporado después a la familia gay o lesbiana (Golombok, Tasker y</div><div style="text-align: justify;">Murria, 1997).</div><div style="text-align: justify;">Las reflexiones políticas, legales y sociales sobre los derechos de los gay y lesbianas, por ejemplo el</div><div style="text-align: justify;">relacionado con la custodia de los hijos y la adopción, deben realizarse desde el conocimiento científico</div><div style="text-align: justify;">de la situación familiar. Del mismo modo también hay que abordar el tema de la coparentalidad.</div><div style="text-align: justify;">Teniendo en cuenta siempre los intereses del niño, no parece ético pensar que aquel padre o aquella</div><div style="text-align: justify;">madre que es o ha sido pareja de su padre o madre legal no tiene ningún derecho sobre el niño, del mismo</div><div style="text-align: justify;">modo que el niño no tiene ningún derecho sobre ese otro padre o madre.</div><div style="text-align: justify;">El cambio de actitudes y la tolerancia ante estructuras de familia no tradicionales son el eje que guía la</div><div style="text-align: justify;">convivencia tranquila de la diversidad de familias que cohabitan en nuestra sociedad.</div><div style="text-align: justify;">La investigación tiene la obligación de proporcionar pruebas con calidad y aquí la elaboración de diseños</div><div style="text-align: justify;">de investigación con calidad metodológica son la mejor garantía de la validez de la evidencia encontrada.</div><div style="text-align: justify;"><br />
</div><br />
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833-919.Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-66055689373015554192011-06-13T14:59:00.001-03:002011-06-14T12:00:42.830-03:00DOUTRINA - FAMÍLIA, DIREITOS HUMANOS, PSICANÁLISE E INCLUSÃO SOCIALRodrigo da Cunha Pereira<br />
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Palestra proferida em 3/8/2002, na 11th World Conference the International Society of Family Law, numa viagem de navio, de Copenhagen para Oslo.<br />
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Advogado em Direito de Família em Belo Horizonte/MG. Professor na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/Brasil. Mestre em Direito Civil. Autor dos livros: “Concubinato e União Estável”; “Direito de Família: uma abordagem psicanalítica”; “A sexualidade vista pelos Tribunais”. Organizador das obras: “Direito de Família Contemporâneo”, “Direito de Família e o Novo Código Civil”, todos pela Editora Del Rey. E-mail: rcp@rodrigodacunha.adv.br<br />
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Sumário: 1. Introdução: a família pela ótica dos direitos humanos. 2. As novas concepções da família e a interdisciplinariedade: psicanálise e direito. 3. A família como estrutura: revisitando o artigo 16 da Declaração dos Direitos Humanos. 4. Dois grandes desafios: limites de intervenção do estado na vida privada e a subjetividade na objetividade jurídica. 5. Concluindo: toda demanda é uma demanda de amor. 6. Bibliografia.<br />
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1 INTRODUÇÃO: A FAMÍLIA PELA ÓTICA DOS DIREITOS HUMANOS<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. Certamente essas mudanças têm suas raízes históricas atreladas à Revolução Industrial, com a redivisão sexual do trabalho, e à Revolução Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um “declínio do patriarcalismo” e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as constituições democráticas. Em outras palavras, todos os países que pretendem ter uma Constituição democrática têm, necessariamente, que trazer em seus princípios a dignidade da pessoa humana, sustentáculo dos Direitos Humanos, afinal declarados e reconhecidos pela Assembléia da Organização das Nações Unidas - ONU, em 1948.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span><br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Os Direitos Humanos são indissociáveis da democracia e, conseqüentemente, da cidadania, palavra de ordem da contemporaneidade, que é hoje um imperativo categórico, à semelhança do imperativo categórico ético de Kant.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cujas bases e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Cidadania significa não-exclusão. É, portanto, a inserção das várias representações sociais da família, da valorização do Sujeito de Direito em seu sentido mais profundo e ético. É a inclusão e a consideração das diferenças como imperativo da democracia.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O Direito, ideologicamente, vai incluindo ou excluindo pessoas do laço social. Não podemos permitir que a história das exclusões se repita, ou resista. Por exemplo, no Brasil, até 1888, os negros não eram Sujeitos de Direito; as mulheres, até 1932, não podiam votar e só foram consideradas juridicamente capazes em 1962; os filhos havidos fora do casamento, além de receberem o selo oficial de ilegítimos, não podiam ser reconhecidos na ordem jurídica; famílias sem a formalidade do casamento civil não eram legitimadas/reconhecidas pelo Estado.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A história do Direito de Família no Brasil, e em quase todos os ordenamentos jurídicos, é marcada por vários registros de exclusão. Não podemos dar as costas à História, sob pena de continuarmos perpetuando injustiças.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Essa reflexão significa, em sua essência, a invocação dos artigos 16 e 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos:<br />
<br />
“Artigo 16:<br />
<br />
I – os homens e mulheres de maioridade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.<br />
<br />
II – O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes.<br />
<br />
III – A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito à proteção da sociedade e do Estado.<br />
<br />
Artigo 25:<br />
I – (...)<br />
II – A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.”<br />
<br />
<br />
<br />
2 AS NOVAS CONCEPÇÕES DA FAMÍLIA E A INTERDISCIPLINARIEDADE: PSICANÁLISE E DIREITO<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo principia. É a família que nos estrutura como sujeitos e encontramos algum amparo para o nosso desamparo estrutural. A tão propalada “crise” da família nada mais é que o resultado de um processo histórico de alteração das formas de sua constituição. Quando o artigo 25 da Declaração Universal de Direitos Humanos preceitua que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade”, ele não está excluindo as diversas outras possibilidades de constituição de família, além daquela formada pelo matrimônio.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>No final da segunda metade do século XX, quando foi feita a Declaração Universal dos Direitos do Homem, os ideais de liberdade já estavam bem consolidados, pelo menos para o mundo ocidental. Aliás, justamente esses foram ideais que autorizaram e trouxeram a necessidade de se fazer tal Declaração. No contexto desses ideais de liberdade, está inserida a liberdade das pessoas escolherem outras formas de constituição de família para além daquelas formadas tradicionalmente. A partir de então, os Estados Nacionais passaram a reconhecer várias formas de constituição de família. No Brasil, isto se deu oficialmente em 1988, com a nova Constituição da República: família constituída pelo casamento, pelo concubinato não-adulterino e as famílias monoparentais, ou seja, por qualquer dos pais que viva com seus descendentes. Antes dessa data, outros países já haviam reconhecido a “família plural”, assim como, até hoje há aqueles que só reconhecem a família constituída pelo casamento/matrimônio. Entretanto, diante desses ideais de liberdade trazidos pela concepção dos Direitos Humanos, pode-se afirmar que há uma tendência em todos os países do mundo de se “legitimar” e reconhecer as várias representações sociais da família.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Associada aos ideais de liberdade dos sujeitos, em todos os seus sentidos, está a necessidade de buscarmos um conceito de família que esteja acima de conceitos morais, muitas vezes estigmatizantes. Assim, devemos buscar um conceito de família que possa ser pensado e entendido em qualquer tempo ou espaço, já que família foi, é, e sempre será a célula básica da sociedade.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O Direito talvez não baste para ajudar-nos a encontrar a resposta. Devemos, então, buscar ajuda em outros campos do conhecimento, como na Antropologia e Psicanálise, para aprofundarmos a questão.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span><br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Na Antropologia, a partir de Claude Levi Strauss, com seu estruturalismo. Na Psicanálise, “inventada” por Freud e em sua forma mais evoluída por Jacques Lacan, poderemos trazer para o Direito uma noção mais profunda de família. Isto se torna particularmente importante em um Congresso Internacional como este, onde há operadores do Direito do mundo inteiro, o que significa dizer que há pessoas dos mais variados ordenamentos jurídicos, influências de todas as culturas e religiões, do Ocidente ao Oriente, de países ricos e pobres. Apesar de toda essa variedade e diversidade de cultura, religião e credos, valores morais, seria possível encontrar um elemento comum a todos nós, ou seja, seria possível estabelecer um CONCEITO UNIVERSAL DE FAMÍLIA? A Psicanálise lacaniana vem nos dizer que sim.<br />
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3 A FAMÍLIA COMO ESTRUTURA: REVISITANDO O ARTIGO 16 DA DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A partir de Lacan e Levi Strauss, podemos dizer que FAMÍLIA É UMA ESTRUTURAÇÃO PSÍQUICA EM QUE CADA MEMBRO OCUPA UM LUGAR, UMA FUNÇÃO. Lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Tanto é assim, uma questão de “lugar”, que um indivíduo pode ocupar o lugar de pai ou mãe, sem que seja o pai ou a mãe biológicos. Exatamente por ser uma questão de lugar, de função exercida, que existe o milenar instituto da adoção. Da mesma forma, o pai ou a mãe biológicos podem ter dificuldade em ocuparem este lugar de pai ou de mãe, tão necessários e essenciais à nossa estruturação psíquica e formação como seres humanos e Sujeitos de Direitos.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>É essa ESTRUTURAÇÃO FAMILIAR que existe antes, e acima do Direito, que nos interessa trazer para o campo jurídico. E é sobre ela que o Direito vem, através dos tempos, e em todos os ordenamentos jurídicos, regulando e legislando, sempre com o intuito de ajudar a mantê-la para que o indivíduo possa, inclusive, existir como cidadão (sem esta estruturação familiar, na qual há um lugar definido para cada membro, o indivíduo seria psicótico) e trabalhar na construção de si mesmo, ou seja, na estruturação do ser-sujeito e das relações interpessoais e sociais, que possibilitam a existência dos ordenamentos jurídicos.<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Nossa velha e constante indagação persiste: o que é que garante a existência de uma família? Certamente não é o vínculo jurídico e nem mesmo laços biológicos de filiação são garantidores. Essas relações não são necessariamente naturais. Elas são da ordem da cultura, e não da natureza. Se assim fosse não seria possível o milenar instituto da adoção, por exemplo. Devemos, então, a partir da compreensão, e da constatação, de que é possível estabelecer um conceito universal para família, revisitar o inciso III do artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, já que família não é natural, mas essencialmente cultural.<br />
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4 DOIS GRANDES DESAFIOS: LIMITES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA VIDA PRIVADA E A SUBJETIVIDADE NA OBJETIVIDADE JURÍDICA<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span><br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Ultrapassado esse grande desafio do atual Direito de Família, que é a definição e o conceito de família, deparamo-nos, ainda dentro desses ideais de liberdade e respeito à dignidade da pessoa humana, com duas grandes questões do Direito de Família pós- Declaração dos Direitos Humanos.<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A primeira é saber qual o limite de intervenção do Estado na vida privada do sujeito-cidadão. No momento em que a tendência do Estado é afastar-se cada vez mais da vida privada do cidadão é de se perguntar se o Estado poderia impor que existe um culpado pelo fim do casamento, como ainda acontece em vários países, inclusive no Brasil. É de se indagar também se o Estado não estaria intervindo em excesso na vida privada do cidadão ao estabelecer textos normativos regulamentando o concubinato, e promovendo ações de investigação de paternidade como tem sido feito no Brasil e em vários outros países.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Segunda. Não se pode mais desconsiderar que na objetividade dos atos e fatos jurídicos permeia uma subjetividade. Por que os sujeitos pagam ou não pensão alimentícia, reconhecem ou não a paternidade, casam-se e separam-se e levam os restos do amor para o Judiciário? E o amor, quem diria, foi parar na Justiça!<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Freud, ao revelar ao mundo a existência do INCONSCIENTE, fundou a Psicanálise que, além disso, trouxe-nos à consciência a compreensão da estrutura e funcionamento do nosso aparelho psíquico. Ele revelou, também, ao mundo que a sexualidade é algo muito mais profundo e que não se reduz à genitalidade. Sexualidade é uma dimensão presente na totalidade da existência humana. A energia libidinal é o que dá vida à vida. Faz-nos trabalhar, produzir, criar e descansar; amar e sofrer; ter alegria, prazer e angústia. É o DESEJO, que começa com a vida, termina com a morte e sustenta-nos por toda a vida. Começou a vida, instalou-se o desejo. Acabou o desejo, acabou a vida. É ele que mantém vivo o “arco da promessa”.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Assim, pode-se dizer que o “sujeito-de-direito” é também um “sujeito-de-desejo” e, portanto, um sujeito-desejante. É este sujeito-desejante que pratica atos jurídicos, faz e desfaz negócios.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Se somos sujeitos de desejo, é importante indagar o que é o desejo. A fisiologia do desejo é estar sempre desejando um algo mais. Desejo é falta. É assim nossa estrutura psíquica. Somos sujeitos da falta. Está sempre faltando algo para nos completar, embora, às vezes nos iludimos com o nosso ideal de completude. Somos mesmo de falta e algo em nós sempre faltará. Daí a definição de Lacan: “Desejo é desejo de desejo”.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Compreender o funcionamento da estrutura psíquica é compreender também a estrutura do litígio conjugal, em que o processo judicial se torna, muitas vezes, uma verdadeira história de degradação do outro. É a mistura e a confusão da subjetividade na objetividade, que fazem os sujeitos ali envolvidos estarem sempre com a sensação de que estão perdendo algo. Na verdade, naquele eterno e degradante litígio é uma tentativa de tamponarem, às vezes, inevitável perda da separação.<br />
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5 CONCLUINDO: TODA DEMANDA É UMA DEMANDA DE AMOR<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O pensamento contemporâneo tomou um outro rumo a partir do discurso psicanalítico.As noções de inconsciente, desejo, e libido instalaram um outro discurso sobre a sexualidade, que não está necessariamente ligada à genitalidade, mas muito mais ao AFETO. Essa sexualidade está também vinculada a uma moral sexual dita civilizatória, segundo Freud. Por isso podemos dizer que todas as questões com as quais lidamos no Direito de Família, direta ou indiretamente, passam pelo crivo de um viés da moral sexual vigente. Por exemplo: quando se está investigando uma paternidade, mesmo com a possibilidade de prova via exames de DNA, discute-se a conduta da moral sexual da mãe; quando se está litigando em um processo de separação, na maioria das vezes o cerne é saber quem traiu, quem foi infiel; as discussões sobre anulação de casamento estão associadas à homossexualidade, frigidez, impotência etc; as destituições de pátrio poder, na maioria das vezes, dão-se em razão de um abuso sexual.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Em nome dessa moral sexual, dita civilizatória, é que muitos já foram excluídos do “laço social” e da legitimação e do reconhecimento do Estado, como os filhos havidos fora do casamento, famílias ilegítimas por não terem recebido o selo da oficialidade do casamento etc, etc. Até quando os ordenamentos jurídicos continuarão excluindo as formas de relações diferentes daquelas tradicionalmente instituídas? Em nome de qual moral os ordenamentos jurídicos se autorizam ainda a excluir, por exemplo, as relações homoafetivas? Não estaria na hora de reconhecer, em nome da dignidade da pessoa humana, base de sustentação dos Direitos Humanos, a liberdade de as pessoas estabelecerem suas relações e estarem, seja qual for sua forma de expressão do amor, incluídas no laço social?<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Em síntese, e para terminar, as bases principiológicas dos Direitos Humanos pressupõem-se como sustentáculo da liberdade do sujeito. Entretanto, não é possível pensar em liberdade se as pessoas não puderem ser sujeitos da própria vida e do próprio destino e desejo. A verdadeira liberdade é aquela em que os Sujeitos-de-Direito não estejam assujeitados aos ordenamentos jurídicos excludentes das diferentes e diversas formas de constituição de famílias, ou nos ordenamentos jurídicos que sobrepõem a forma à essência e ainda não consideram o afeto como norteador e condutor da organização jurídica sobre a família. A verdadeira liberdade e ideal de Justiça estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar e receber amor.<br />
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<br />
6 BIBLIOGRAFIA<br />
<br />
<br />
<br />
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade - Relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.<br />
<br />
FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. In: Obras Psicológicas Completas. Trad. Orizon Carneiro. Rio de Janeiro: Imago, 1974, v. XII.<br />
<br />
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil - Introducción-dogmatica. Barcelona: Ariel, 1987.<br />
<br />
LACAN, Jacques. O Seminário. Livro 20. Trad. M.D. Magno. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985.<br />
<br />
_______. Complexos familiares. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Júnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990.<br />
<br />
LEGENDRE, Pierre. L'amour du Censuer - Essai sur l'ordre dogmatique. Paris: Édition du Seiul, 1974.<br />
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. – 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.<br />
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______. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.<br />
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PETRAZYCKI, Leon. Law and Morality. Tentieth Century Legal Philosophy series, v. VII, Cambridge (Mass), 1955.<br />
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STRAUSS, Claude Levi. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrópolis: Vozes, 1982.<br />
<br />
VILLELA, João Baptista. “A desbiologização da paternidade”. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, 1979.<br />
<br />
______. As novas relações da família. In: Anais da XV Conferência Nacional da OAB em Foz do Iguaçu. São Paulo: JBA Comunicações, 1995.<br />
<br />
VINDELOV, Vibeke. Family Lawin Denmark. In Family, Law and social policy - OÑATI - Valério Pocar and Paola Ronfani, 1991.Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-21297075413192946262011-06-13T14:54:00.001-03:002011-06-14T12:00:42.848-03:00DOUTRINA - A CRIANÇA NO NOVO DIREITO DE FAMÍLIAMaria Regina Fay de Azambuja – Procuradora de Justiça do Ministério Público do RGS, Especialista em Violência Doméstica pela USP, Mestre em Direito pela UNISINOS, Sócia do IARGS, IBDFAM e SORBI<br />
<br />
(escrito em maio.2005)<br />
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“O homem, desde antes de seu nascimento e para além da morte, está preso na cadeia simbólica que fundou a linhagem, antes que nela seja bordada a história”.<br />
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J. Lacan<br />
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INTRODUÇÃO<br />
<br />
Com a vigência da Constituição Federal de 1988, marco referencial da instituição do princípio da dignidade humana, novo cenário se descortina no país, com reflexos que atingem diversas áreas da vida do homem contemporâneo, tanto na esfera pública como privada. A proteção aos direitos humanos, fundamento do Estado Democrático de Direito, passa, doravante, a embasar a organização da nação brasileira.<br />
<br />
De outro lado, o art. 227 da Constituição Federal de 1988 elucida o compromisso do Brasil com a Doutrina da Proteção Integral, assegurando às crianças e aos adolescentes a condição de sujeitos de direitos, de pessoas em desenvolvimento e de prioridade absoluta. Inverteu-se, desde então, o foco da prioridade. No sistema jurídico anterior, privilegiava-se o interesse do adulto. Com a Nova Carta, o interesse prioritário passa a ser o da criança.<br />
<br />
A mudança de paradigmas tem exigido a substituição de práticas que caracterizaram a Doutrina da Situação Irregular, representada pelo segundo Código de Menores, por ações que garantam o melhor interesse da criança, segundo as disposições trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Os reflexos da norma abrangem não só as situações que são levadas às Varas da Infância e Juventude, casos em que a situação de risco a que a criança está exposta é flagrante, mas, igualmente, os feitos que tramitam nas Varas de Família, quando, por vezes, os maus-tratos e a violência vêm envoltos em artimanhas construídas pelo mundo adulto, notadamente pelo pai e pela mãe do infante, não raro com a conivência dos advogados contratados para defender os genitores litigantes.<br />
<br />
O presente artigo busca enfocar a Doutrina da Proteção Integral, dentro do contexto do novo Direito de Família, com ênfase no exame das questões que envolvem a garantia do direito à convivência familiar, na tentativa de, quiçá, alertar os profissionais que atuam na área para a imensa responsabilidade que sobre eles recai quando estão diante de um caso em que haja criança envolvida.<br />
<br />
I.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span> A CRIANÇA NO NOVO DIREITO DE FAMÍLIA<br />
<br />
A família de hoje, pode-se afirmar, não apresenta a mesma configuração da família de séculos anteriores. A mudança de cultura, de hábitos e as exigências da vida contemporânea provocaram alterações, não só no dia a dia das famílias, como também na sua própria concepção legal.<br />
<br />
Na Roma Antiga, a palavra família significava “o conjunto de empregados de um senhor”; “o pertencimento a uma família era determinado mais pela autoridade a que a pessoa estava submetida do que pelos laços de sangue”. Já no decorrer dos séculos XVI e XVII, “os dicionários franceses e ingleses traziam definições de família ora pontuadas na questão da co-habitação, ora na do parentesco e da consangüinidade”. Na pós-modernidade, a família, “mais do que uma unidade emocional, constitui uma unidade sociológica, incumbindo-se de transformar organismos biológicos em seres sociais”, cabendo aos pais a responsabilidade pela transmissão de padrões culturais, valores ideológicos e morais. Em outras palavras, a família pode ser vista como “um caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e consolidação em cada geração, que se transforma com a evolução da cultura, de geração para geração”.<br />
<br />
A Constituição Federal de 1988 define a entidade familiar como a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (art. 226, §§ 1º e 2º); a constituída pela união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, § 3º), bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º).<br />
<br />
A família, sob o ponto de vista jurídico, é constituída pelo conjunto de pessoas ligadas pelo casamento, pela união estável, pelo parentesco ou, ainda, pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Com o passar do tempo, “a imagem da família-instituição dá lugar à família funcionalizada à formação e ao desenvolvimento da personalidade de seus componentes, nuclear, democrática, protegida, na medida em que cumpra com o seu papel educacional, e na qual o vínculo biológico e a unicidade patrimonial são aspectos secundários”. O ente familiar “é um corpo que se reconhece no tempo; uma agregação histórica e cultural como espaço de poder, de laços e de liberdade” ; como fato e fenômeno, “antecede, sucede e transcende o jurídico”. A família pode ser entendida como “uma estruturação psíquica, onde cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função”. De qualquer forma, o direito à convivência familiar significa também “o direito de ser amado e de, conseqüentemente, aprender a amar o outro”.<br />
<br />
Indiscutivelmente, o Direito de Família<br />
<br />
é o mais humano de todos os ramos do direito; em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico das exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cujas bases e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania.<br />
<br />
No atual Direito de Família, “é preciso verificar novos sujeitos em face de alguns direitos constitucionais” , sendo que, “nessa nova perspectiva, são retomadas categorias fundantes para compreender as transformações que se passam e que sugerem revelar transição” (...), “não há mais a família no sentido clássico”, mas, na essência, o fenômeno espelhando o que têm de central na família: “os nós desatando-se, mas não o ninho”.<br />
<br />
Pela sistemática adotada pelo Código Civil de 2002, pode-se afirmar que o Direito de Família vem disciplinado através de um texto caracterizado por uma maior liquidez, passando a contemplar: a) o direito pessoal, onde se incluem o casamento e as relações de parentesco; b) o direito patrimonial, que se ocupa do regime de bens entre os cônjuges, do usufruto, da administração dos bens dos filhos menores, dos alimentos e do bem de família; e, em título distinto, c) a união estável; a tutela e a curatela, através das disposições contidas nos artigos 1.511 a 1.783.<br />
<br />
Partindo dos ditames constitucionais da dignidade humana, bem como da Doutrina da Proteção Integral à criança e ao adolescente, o Direito de Família, suas práticas e seus novos desafios, como as inseminações e fertilizações artificiais, os úteros de aluguel, as cirurgias de mudança de sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo e a clonagem de células precisam ser constantemente repensados, lembrando que “o reconhecimento da dignidade do ser humano é um dos princípios mais antigos e, talvez mesmo, latente da civilização, desde seus primórdios”. Na expressão de Sergio Resende de Barros,<br />
<br />
A dignidade humana é versão axiológica da natureza humana. Mas, ambas, igualmente dóceis à malversação entre si, se não forem fixadas à substância histórica que as comunica: a preservação da humanidade em tudo o que ela é comum e essencial, vale dizer, a preservação da comunidade humana fundamental.<br />
<br />
Alicerçado no contexto constitucional vigente, no Estatuto da Criança e do Adolescente e nos princípios da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, é que o novo Direito de Família há de construir seus caminhos, em especial, quando, nos conflitos que examinar, houver criança envolvida.<br />
<br />
Entre outras diretrizes, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança afirma: o direito de a criança conhecer e conviver com seus pais, a não ser quando incompatível com seu melhor interesse; o direito de manter contato com ambos os pais, caso seja separada de um ou de ambos; as obrigações do Estado, nos casos em que tais separações resultarem de ação do Poder Judiciário, assim como a obrigação do estado de promover proteção especial às crianças desprovidas do seu ambiente familiar, assegurando ambiente familiar alternativo apropriado ou colocação em instituição, considerando sempre o ambiente cultural da criança.<br />
<br />
Ao debruçar-se sobre a Convenção, menciona Miguel Cillero Bruñol:<br />
<br />
A convenção representa uma oportunidade, certamente privilegiada, para desenvolver um novo esquema de compreensão da relação da criança com o Estado e com as políticas sociais, e um desafio permanente para se conseguir uma verdadeira inserção das crianças e seus interesses nas estruturas e procedimentos dos assuntos públicos”.<br />
<br />
Não há como deixar de ressaltar, dentro do contexto histórico, a postura de vanguarda do Brasil, ao assumir, em 1988, o compromisso com a Doutrina da Proteção Integral, através do art. 227 da Constituição Federal. Portanto, mesmo antes da aprovação do texto que deu origem à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, a nação brasileira já se comprometera com a defesa dos direitos da infância. Doravante, entre os direitos fundamentais assegurados à criança, encontramos, ao lado do direito à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao respeito, à dignidade, o direito à convivência familiar.<br />
<br />
Ao referir-se aos direitos humanos fundamentais, Sérgio Resende de Barros assinala:<br />
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Quando se pensa em direitos humanos fundamentais o primeiro que vem à mente é o direito à vida. Mas, já neste instante primário se evidencia o quão fundamental é a família, pois no mundo dos seres humanos -e, portanto, dos direitos humanos, -não se pode pensar a vida sem pensar a família. Uma implica a outra, necessariamente, a partir do nascimento e ao longo do desenvolvimento do ser humano. Daí que –também necessariamente – o direito à vida implica o direito à família, fundando-o primordialmente: como o primeiro na ordem jurídica da família, o mais fundamental dos direitos de família.<br />
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A família, até pouco tempo, era vista como um espaço inviolável. Os fatos que aconteciam no ambiente privado não interessavam à sociedade e ao Estado, reservando-se a intervenção estatal aos casos muito graves, que contrariavam práticas culturais aceitas até então. À criança, muito pouco restava, porquanto, somente a partir de 1988, adquiriu, frente ao ordenamento jurídico, a condição de sujeito de direitos.<br />
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O avanço ocorrido em várias áreas do conhecimento, em especial, nas últimas décadas, tem apontado para a importância dos cuidados que devem ser dispensados à criança, visando o seu desenvolvimento saudável, não só na área física, como social e psíquica. Sabe-se, na atualidade, que as agressões ambientais, “entendidas como desde as provocadas por um vírus sobre o embrião até a violência de um pai sobre o bebê, a morte prematura de um dos pais ou o abuso sexual – podem danificar, em variados graus de intensidade, tanto o aparelho psicológico como, conseqüentemente, o genético, dada à plasticidade do sistema nervoso central”.<br />
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A Constituição Federal de 1988, ao atribuir à família, à sociedade e ao poder público a responsabilidade de assegurar à criança a gama de direitos fundamentais que arrola em seu artigo 227, acerta o passo com a história, possibilitando, em nosso país, o desenvolvimento de políticas e programas voltados à prevenção primária.<br />
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Nos dias atuais, muitas demandas que são levadas ao Poder Judiciário decorrem da carência de investimentos nas políticas sociais básicas de atendimento à criança e à família, em que pesem as disposições constitucionais e infraconstitucionais existentes. Passa o Judiciário, por vezes, a ser o depositário das crises e dos conflitos pessoais e interpessoais, bem como da falência do próprio Estado, sobrecarregando as Varas de Família e da Infância e Juventude com problemas que fogem às suas alçadas de atuação e de resolução, ao menos, em curto prazo.<br />
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Sabe-se que a violência intrafamiliar e os maus-tratos praticados contra a criança “atingem milhares de crianças e adolescentes e não costumam obedecer a algum nível sócio-cultural específico, como se pode pensar”. Ademais, na história particular das famílias, observa-se que as gerações repetem padrões de relacionamento, muitas vezes de forma inconsciente, necessitando a intervenção de um terceiro, que possa compreender e interromper o padrão abusivo estabelecido.<br />
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É provável que, em muitos casos de separação e divórcio, bem como em disputas de guarda e regulamentação de visitas que tramitam nas Varas de Família, esteja-se diante de situações que encobrem violência contra as crianças e os adolescentes pertencentes a essas famílias, sem que as partes tenham consciência da gravidade de seu agir, ou, mesmo conscientes, deixam de revelá-los aos profissionais, fazendo com que nada conste nos autos do processo, impedindo, em conseqüência, a adoção de medidas de proteção àqueles que ainda não atingiram os dezoito anos de idade. Nesses casos, a correta avaliação da situação da família, em especial, da criança, inclusive quanto ao seu desenvolvimento físico, social e psíquico ; a redobrada atenção aos fatos que se sucedem no tramitar do feito, bem como a compreensão das relações familiares, constituem-se em instrumentos que não podem ser desprezados pelo sistema de Justiça. Não é mais possível que os profissionais envolvidos em disputas de família examinem as questões postas, sob o âmbito restrito da pretensão dos adultos, sem averiguar, com atenção, a real situação das crianças pertencentes a essas famílias.<br />
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Enquanto nas Varas da Infância e Juventude já se criou uma cultura de proteção à infância, nas Varas de Família, com certa freqüência, ainda se trabalha de forma não condizente com a Doutrina da Proteção Integral. Limita-se, como já se disse, a resolver os conflitos vividos pelos adultos, deixando de investigar, ainda que de forma sumária, a situação das crianças envolvidas. Fruto da ordem constitucional em vigor, “o que está em questão, no caso da guarda dos filhos menores, é qual dos cônjuges tem melhores condições de exercê-la - e não quem é o culpado pela separação: se um ou ambos”.<br />
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Aplicar o princípio do melhor interesse da criança, nas disputas de guarda, não se constitui tarefa fácil. Como saber o que é melhor para a criança, quando ambos os pais pleiteiam, em Juízo, a guarda do filho? Não estariam, aparentemente, ambas as partes buscando o melhor para a criança?<br />
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Confundir o interesse do adulto com o da criança é fato corriqueiro nos conflitos que são levados às Varas de Família, sendo os filhos “colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeito de direitos”. A criança, via de regra, tem poucas oportunidades de ser ouvida, em que pese o disposto no artigo 28, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao passo que os adultos, através de seus advogados, são responsáveis pelos pleitos que vêm expressos ao longo da demanda judicial, valendo referir que são freqüentes “as decisões que priorizam os interesses e condições dos pais” , em detrimento da melhor alternativa para a criança.<br />
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Como saber quem tem melhores condições para o desempenho da guarda? Como regulamentar adequadamente as visitas do filho ao (à) pai/mãe? Somente através de uma criteriosa avaliação, com o auxílio de uma equipe interdisciplinar, que permita conhecer a realidade da família e o tipo de vínculo estabelecido entre a criança e cada um dos genitores, poderá, ao lado da escuta da criança, fornecer elementos mais seguros à decisão judicial que efetivamente venha contemplar o melhor interesse do infante.<br />
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Desde muito cedo, os bebês devem merecer cuidados especiais por parte dos pais e cuidadores, como alerta a autora de recente publicação:<br />
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...bebês que recebem cuidado altamente irregular são mais inclinados a tornarem-se muito dependentes e ansiosos na vida adulta; crianças que recebem cuidado persistentemente irresponsivo são mais propensas do que outras a calarem-se emocionalmente e a agirem de forma a manter os outros a uma certa distância; por outro lado, crianças que recebem cuidado consistente e responsivo nos primeiros anos de vida tendem a desenvolver grandes habilidades sociais mais tarde.<br />
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Como se vê, os fatos a serem avaliados, nem sempre são de fácil percepção e constatação: exigem uma visão interdisciplinar e uma capacitação específica dos profissionais. Advogados, técnicos, promotores e procuradores de Justiça, assim como os Magistrados, devem estar cientes das múltiplas facetas que compõem as relações familiares, especialmente porque, “muitas vezes, o rompimento da vida em comum altera as habilidades que as pessoas têm para cuidar dos filhos” , gerando um cenário com novas configurações nas relações entre pais e filhos. De nada adianta, nesses casos, trazer aos autos exclusivamente provas do relacionamento da época em que a família não experimentava o conflito da separação. Há que se resgatar a história familiar, a fim de que a decisão judicial possa alcançar a efetividade que todos almejam. Caso contrário, corre-se o risco de a decisão “exacerbar ainda mais o conflito entre os pais, com resultados incertos, mantendo climas tensos e hostis, conduzindo a uma insatisfação geral” , com prejuízos ao desenvolvimento da criança. Nesse sentido, vale lembrar que “os conflitos sociais e os de família são os mais sensíveis; não se resolvem com um decreto judicial, que somente pode advir do último escolho”; “(...) os conflitos de família podem compor-se tecnicamente pela sentença, mas com ela não se solucionam. Pelo contrário, com freqüência, o comando judicial, muitas vezes, agrava um problema sem resolvê-lo”.<br />
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O ciclo da vida humana vem marcado por crises de transição que também são experimentadas pelo grupo familiar, constituindo-se “pontos de maior vulnerabilidade”, momentos em que podem aparecer os sintomas, inclusive sob a forma de litígios, valendo lembrar que uma demanda judicial pode, muitas vezes, “contribuir para cronificar um conflito ou engessar o processo evolutivo de uma família”. Dentro desse contexto, torna-se essencial uma ampla compreensão das relações humanas, por parte dos profissionais, a fim de que efetivamente possam “auxiliar a desfazer estes nós”.<br />
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Pode-se afirmar, na linguagem jurídica, “que o processo judicial é um ritual, sob o comando do juiz, que ocupa a importante função de representante da lei e simbolicamente também de ‘um pai’, que vem, principalmente, fazer um corte, pôr fim, (sentença) a uma demanda, amigável ou litigiosa, instalando uma nova fase da vida das pessoas”.<br />
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Importante distinguir, dentro desse cenário, os aspectos sócio-culturais que caracterizam a família que chega ao sistema de Justiça, valendo referir que, em função do contexto social, “a criança ocupa diferentes posições na família: na classe média, em geral, é o centro de atenção e de investimento familiar, enquanto, nas camadas populares, filhos e pais estão lado a lado na luta pela sobrevivência”.<br />
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Não é mais possível desvincular, diante da sistemática atual, o Direito de Família do Direito da Criança e do Adolescente. Ambos formam uma teia, um emaranhado de conexões que não podem ser desmembrados na atuação dos profissionais do Direito, em especial, nos casos que são submetidos à apreciação do Juízo de Família , valendo lembrar que a positivação dos direitos peculiares da criança e do adolescente “caracteriza benfazeja revolução em nosso ordenamento jurídico”, modificando “a estrutura sistemática e principiológica do anterior e clássico direito de família”.<br />
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Urge que os profissionais, além da habilidade legal para o exercício da profissão, sejam portadores de competência técnica específica para a função a ser desempenhada, eis que, na atualidade, “o tradicional papel do advogado litigante cede lugar ao do advogado negociador, que, juntamente com o juiz conciliador, aponta ao interessado o modo mais conveniente para obter a solução do conflito que lhe aflige” , respeitando, sempre, em qualquer hipótese, o direito da criança. Nenhum outro campo do Direito exige do jurista, do legislador, do advogado, do técnico, do magistrado e do membro do Ministério Público, em igual grau, “uma mente aberta, suscetível para absorver as modificações e pulsações sociais que os rodeiam” , porquanto, o profissional que não acompanha a evolução social, jurídica e científica do seu tempo se conduzirá em desarmonia com as necessidades das partes envolvidas no litígio, comprometendo sobremaneira a efetividade da prestação jurisdicional, causando um desserviço à sociedade.<br />
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Digna de registro, por inovadora e atenta aos ditames constitucionais, é a decisão proferida pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação Cível n. 70002351161, originária de Canoas, que condenou o guardião de fato a pagar alimentos a adolescente, com doze anos de idade, que se encontrava aos seus cuidados desde os dois anos, sem que tivesse adotado as providências necessárias à regulamentação da adoção, como havia se comprometido com a mãe biológica do alimentando.<br />
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Os autos tratam de pedido de alimentos, promovido pela ex-companheira e pelo adolescente, pretendendo ver o varão condenado a pagar alimentos, tanto à ex-companheira como ao adolescente. Em primeiro grau, o Juízo de Família deixou de condenar o alimentante a alcançar a verba alimentar à ex-companheira, porquanto detentora de pensão que recebia desde antes de constituir a união estável; bem como ao adolescente, em razão de não ser ele o responsável legal pelo alimentando, uma vez que não havia guarda, tutela ou adoção previamente deferida.<br />
<br />
O adolescente, irresignado, apela da sentença de primeiro grau, vindo o feito a ser distribuído à 7ª Câmara Cível do TJRGS. A Câmara, por unanimidade, entendeu em dar provimento parcial ao recurso, a fim de condenar o alimentante a pagar pensão alimentícia ao adolescente. Segundo os autos, o casal, na vigência da união estável, recebeu da genitora a criança, então com dois anos de idade, assumindo o compromisso de pleitear em Juízo a sua adoção. Passam-se dez anos, rompe-se a união estável sem que os companheiros tivessem sequer buscado a guarda judicial da criança. Diante das dificuldades da companheira para manter o adolescente, ajuíza a ação de alimentos, alegando que o companheiro era o provedor da família, não tendo condições de, sozinha, arcar com as despesas para a sua manutenção. Em sessão de julgamento, ocorrida em 18.04.01, tendo como Relator o eminente Des. José Carlos Teixeira Giorgis, a Câmara, por unanimidade, decidiu:<br />
<br />
ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. NECESSIDADE. MENOR. GUARDA DE FATO. RELAÇÃO DE AFETO. (...) É coerente fixar alimentos para o menor, que há dez anos está sob a guarda de fato do casal, que tinha a intenção de adotá-lo, considerando a relação de afeto entre eles e a necessidade do pensionamento. Apelo provido, em parte.<br />
<br />
Antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, certamente não encontraríamos decisões do porte da acima mencionada, com evidente priorização do direito do adolescente sobre os interesses do adulto, como demonstra o acórdão oriundo da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.<br />
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Dentro da cadeia de transformações que são vivenciadas pelo novo Direito de Família, neste nascer de século, o mais importante parece ser a percepção que começa a florescer no meio jurídico no sentido da necessidade de se buscar uma capacitação mais específica para os profissionais lidarem com os dramas familiares, porquanto, na maioria das universidades, ainda não se encontram disponíveis em seus currículos noções sobre os direitos da criança, condizentes com o atual Direito de Família.<br />
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Do profissional que atua na área do Direito de Família, exige-se, cada vez mais, além do conhecimento dos institutos contemplados no Código Civil, a compreensão do funcionamento da estrutura psíquica, porquanto, “compreender o funcionamento da estrutura psíquica é compreender também a estrutura do litígio conjugal, em que o processo judicial se torna, muitas vezes, uma verdadeira história de degradação do outro”.<br />
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O tratamento dispensado às famílias que chegam ao sistema de Justiça em muito influenciará o seu destino, ocasionando um efeito importante nas pessoas envolvidas no conflito, “mesmo que de forma não perceptível, inconsciente”, porquanto, para as partes, o Estado e o Poder Judiciário são representantes da figura paterna.<br />
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É comum, nas demandas que chegam ao Juízo de Família, observar a inclusão da criança na conflitiva do casal, mostrando-se necessário, nestes casos,<br />
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auxiliar os pais num trabalho de discriminação entre seus conflitos conjugais mal elaborados e as necessidades da criança. Estas incluem a possibilidade de seguir tendo uma relação de continuidade, o que envolve uma relação de confiança e proteção que será proporcionada, se puder ser valorizado aquele que representa para a criança uma figura de apego. Num segundo momento, é preciso auxiliar os pais a reconhecerem a importância do papel de ambos na criação dos filhos.<br />
<br />
Ponto a ser destacado é a forma de colher a oitiva da criança nos feitos em que está em jogo a alteração de guarda ou mesmo a regulamentação de visitas a um dos genitores. Dispõe o artigo 28, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que, sempre que possível, a criança ou o adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião considerada. Como realizar a oitiva da criança nos feitos em que os genitores arduamente disputam a guarda dos filhos ou mesmo a regulamentação de visitas? Como preservar a criança da violência que sobre ela recai nestas oportunidades, em especial, pela imaturidade, inabilidade e incapacidade dos pais em proteger os filhos?<br />
<br />
Além de buscar conhecimentos advindos de outras áreas do conhecimento, como a psicologia, a psicanálise, a sociologia, devem os profissionais agir com criatividade e competência, utilizando os recursos disponíveis para o fim de preservar, ao máximo, a integridade da criança.<br />
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Neste contexto, vale lembrar a iniciativa desenvolvida junto à 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação Cível n. 70002444693, em que foi Relator o eminente Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.<br />
<br />
Tratava-se de acirrada disputa de regulamentação de visitas, requerida pelo pai, sobre quem recaía uma suspeita de abuso sexual à filha, uma criança, do sexo feminino, com sete anos de idade. No curso do volumoso processo, a criança já havia sido submetida a inúmeras avaliações, realizadas por diversos profissionais que, de forma isolada, haviam emitido seus laudos. Por ocasião do julgamento, por não se mostrar suficientemente esclarecida a alegada suspeita, por proposição do Ministério Público, através da Procuradora de Justiça Ângela Célia Paim Garrido, devidamente acolhida pelas partes, entendeu a Câmara de suspender o julgamento do recurso, a fim de que as partes fossem submetidas à avaliação, agora por equipe interprofissional, sob a coordenação de Médica Psiquiatra nomeada no ato.<br />
<br />
Composta a equipe, integrada por duas psiquiatras, uma pediatra, uma ginecologista infanto-puberal, três assistentes sociais e igual número de psicólogas, partiram os profissionais para a realização da tarefa que incluía a avaliação do casal e de suas respectivas famílias de origem, bem como da menina, com posterior elaboração de parecer técnico, contendo “diagnósticos, indicações terapêuticas e sugestões quanto ao regime de visitas” (fl. 260 dos autos da Apelação Cível n. 70002444693, 7ª Câmara Cível do TJRGS). Durante a avaliação, a criança foi entrevistada apenas por uma das Médicas Psiquiatras que, mediante expressa autorização dos responsáveis, filmou a entrevista, possibilitando que o material viesse a ser analisado pela segunda Perita Psiquiatra, evitando novas e desnecessárias exposições da criança.<br />
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A avaliação, firmada pela equipe interprofissional, após elencar várias justificativas, recomenda:<br />
<br />
a) Estabelecimento de um processo progressivo de visitas paternas, assistidas por um profissional previamente indicado;<br />
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b) Estabelecimento de um esforço importante de proteção urgente da menina através da limitação imediata do massacre representado pelas reiteradas exposições da mesma a processos de avaliação;<br />
<br />
c) Acompanhamento psicoterápico individual do pai, da mãe e da filha comprovado;<br />
<br />
d) Atenção especial aos vínculos mãe-filha e pai-filha deverá ser considerada no curso dos atendimentos individuais e do acompanhamento das visitas, com vistas a avaliar a necessidade de uma intervenção de terapia familiar;<br />
<br />
e) Embora a criança não deva decidir quanto ao regime de visitação, ela deve ser ouvida na sua forma, ritmo e momento;<br />
<br />
f) Avaliação do curso do desenvolvimento das visitas pelo profissional assistente. A ele caberá: observar o comportamento e as reações tanto da criança quanto de seus pais; orientar possíveis manejos durante o contato; informar e orientar aos demais profissionais e familiares as reações da menina, que julgar importantes; avaliar os benefícios dos encontros e sua evolução na qualidade de interação; interromper os contatos ou sugerir sua interrupção sempre que considerar que estes encontros não estão sendo nem adequados nem benéficos para a menina;<br />
<br />
g) O pai não pode ficar sozinho com a filha, considerando o desgaste deste vínculo, o sentimento de ameaça, desproteção e animosidade da menina. Este prazo deverá ser mantido até o momento do próximo relatório do profissional que acompanha a família.<br />
<br />
Sempre que o pai estiver em contato com a menina o profissional assistente deverá estar presente.<br />
<br />
O relato do profissional que acompanha as visitas deverá ser feito de forma oficial, no período de 18 meses, aproximadamente, e através deste será avaliado o seguimento do trabalho junto a esta família.<br />
<br />
Feitos envolvendo suspeita de violência sexual intrafamiliar costumam vir revestidos de dificuldades de avaliação, especialmente em decorrência do mecanismo de negação, impedindo, muitas vezes, que se possa definir a melhor maneira de oferecer eficaz proteção à criança.<br />
<br />
A experiência relatada mostra alternativa que deveria ser mais explorada pelo sistema de Justiça, isto é, a utilização de equipes interdisciplinares, integradas por profissionais capacitados, ou equipes interdisciplinares, vinculadas a Instituições reconhecidas na comunidade e/ou ligadas a Centros Hospitalares ou Instituições de Ensino, devidamente reconhecidas.<br />
<br />
Aspecto relevante diz respeito, ainda, à relação que se estabelece entre a criança a ser periciada e o perito, em especial, o perito psiquiatra, para assinalar que a relação com a criança e o adolescente nunca é diádica (o periciando e o psiquiatra), e sim poliádica, uma vez que “entram em cena outros atores sociais relacionados com a criança, como pais, cuidadores, instituições, etc.” De outro lado, não se mostrará ética a conduta do psiquiatra-perito que, em disputas de guarda dos filhos, por exemplo, ouvir apenas uma das partes ou só a criança, valendo lembrar que “é necessário que as partes se sintam adequadamente contempladas para darem sua versão, em termos de tempo e de número de sessões” , explicando, com clareza, mesmo para crianças pequenas, o objetivo e a natureza dos encontros de avaliação.<br />
<br />
De outra banda, cabe salientar que não bastam os laudos e pareceres se limitarem a apontar os problemas detectados na família examinada, cabendo aos técnicos, dentro de sua esfera de atuação, oferecer propostas de encaminhamento ao conflito que desembocou no sistema de Justiça, sob pena de servirem unicamente para acirrar os ânimos e atribuir a culpa de um ou de outro, negligenciando, mais uma vez, a proteção da criança.<br />
<br />
O novo Direito de Família descortina inúmeras e valiosas oportunidades de garantia dos direitos fundamentais à criança e ao adolescente, estando, nas mãos dos profissionais que atuam nos conflitos de família a responsabilidade de dar eficácia aos direitos que a Constituição Federal de 1988, com tanta sensatez, lhes outorgou.<br />
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CONCLUSÃO<br />
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A família, assim como o novo Direito de Família, passa por profundas modificações, acompanhando a evolução do conhecimento científico, dos movimentos sociais e políticos, bem como do processo de globalização, exigindo uma capacitação maior dos profissionais que integram o sistema de Justiça, a fim de que suas ações tenham eficácia na vida daqueles que vêem seus traumas expostos ao Juízo de Família.<br />
<br />
Na atualidade, não há como desvincular o novo Direito de Família do Direito da Criança e do Adolescente, urgindo que se invista em ações interdisciplinares, sem perder de vista a aplicação dos princípios da dignidade humana e da prioridade absoluta à infância, em atenção ao comando constitucional vigente.<br />
<br />
Novos investimentos devem ser dirigidos na formação e na capacitação dos profissionais que se dedicam a atuar nas áreas de Família e da Criança e do Adolescente, alargando as fronteiras do Direito para abranger, também, a compreensão da alma humana, por demais atuante nos conflitos que são levados ao sistema de Justiça.<br />
<br />
Não há como retroceder em face do atual estágio de desenvolvimento da civilização. Doravante, os esforços dos profissionais que integram o sistema de Justiça devem se voltar a acompanhar os avanços verificados na área dos direitos humanos fundamentais, a começar pelo direito à convivência familiar, em especial, à criança e ao adolescente, sem o que contribuiremos muito mais para o descompasso dos modernos paradigmas que estruturam o Estado Democrático de Direito do que para o bem-estar da civilização.<br />
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<br />
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<br />
(escrito em junho.2006)<br />
<br />
SUMÁRIO: 01) considerações iniciais; 02) a compreensão dos preconceitos no Direito de Família pela hermenêutica filosófica; 03) considerações finais; 04) referências bibliográficas.<br />
<br />
01 Considerações iniciais<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Buscando cada vez mais uma evolução do Direito de Família, justamente porque a humanidade sempre está evoluindo, o que, aliás, é da natureza humana, trago à comunidade jurídica um novo olhar, não mais com base na dogmática jurídica, nem na hermenêutica tradicional, mas, sim, com âncora na hermenêutica filosófica, de autoria do alemão Hans-Georg Gadamer, à medida que a “hermenêutica é a Arte do entendimento”, é filosofia e “uma forma de realização da vida social humana, que em última formalização representa uma comunidade de diálogo” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O rancho familiar é o apanágio da humanidade, em que há necessidade de diálogo, de conversação, de entendimento, de aceitação da diferença, de ouvir e de ser ouvido. O diálogo não é só condição de possibilidade da hermenêutica, mas, principalmente, condição de possibilidade de convivência e compartilhamento em família, em que a linguagem somente se dá no diálogo, no vaivém da palavra, na conversação, no aceitar que o outro possa ter razão, na retórica , porquanto a linguagem “nos oferece a liberdade do dizer a si mesmo e deixar-se dizer”. Contudo, um dos grandes problemas da linguagem em família é que seus membros, cônjuges, conviventes, pais, filhos, irmãos, parentes, têm, muitas vezes, ouvidos de mercador, de não estarem mergulhados na mesma linguagem genética, afetiva e ontológica, e de ouvir apenas a si mesmo, buscando com tanta compulsividade os seus próprios interesses que não conseguem ouvir o que dizem os membros da família. É por isso que Gadamer diz que a capacidade constante de voltar a dialogar, de ouvir o outro, é a verdadeira elevação do homem a sua humanidade, porque “a incapacidade para o diálogo parece-me ser mais a objeção que se lança contra aquele que não quer seguir nossas idéias do que uma carência real no outro”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Portanto, em Gadamer, é possível extrair uma leitura da família, porque a sua doutrina da compreensão, da linguagem universal, significa conversar, perguntar e responder, de ouvir e ser ouvido, da espiral hermenêutica, do método universal, da suspensão dos preconceitos, da fusão de horizontes, da tradição, enfim, da célebre mensagem de que “não haja coisa alguma ali onde se rompe a palavra” . Onde reside a palavra, a conversação, o diálogo, continua o autor, compreende-se a verdade do texto, do ser humano, da família, que será desvelada unicamente dentro da genética, da afetividade e da ontologia, porquanto “compreender é o caráter ontológico original da própria vida humana”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O afeto, o amor, é arte , canto , poesia, sabedoria, linguagem , educação, conhecimento, inteligência , saúde , felicidade, liberdade, enfim, o afeto é a seiva que alimenta o sentido da vida, que se engendra e se identifica nos mundos genético, afetivo e ontológico. Mas o afeto, o amor, também é desafeto e desamor, porque, “ao mesmo tempo, nos cega e nos ilumina”, fazendo parte da existência , da natureza humana , da linguagem do ser humano ser-em-um-mundo. O afeto não é apenas um direito fundamental individual e social de afeiçoar-se ao outro ser humano (artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição do País) , como também um direito à integridade de sua natureza humana, genética, afetiva e ontológica. Mas, a família, lembra a doutrina , não é unicamente afetiva, mas também desafetiva, residindo no País um falso preconceito quanto às famílias, ao se pensar que sempre respiram a afetividade, havendo, pois, a necessidade de “acabar com a imagem idealizada da família feliz, que o Estado protege e ninguém pode interferir. É preciso chamar a atenção da sociedade de que a família não é exclusivamente um lugar de afeto!”. Para tanto, cresce a importância da hermenêutica filosófica no Direito de Família, principalmente porque a compreensão familiar afasta “a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valorações que orientam as convivências grupais” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A afetividade não é somente o direito de amar, de ser feliz, mas também o dever de ser leal, solidário e, principalmente, compreender o outro membro familiar, o que significa um rompimento com a individualidade e com os preconceitos. Nessa senda, Gadamer aduz que a compreensão do Outro, que, em Direito de Família, é o cônjuge, o convivente, pais, avós, filho, irmão, parentes, “rompe com a centralidade de meu eu, à medida que dá a entender algo”. É dizer, o cerne da compreensão em família é deixar que o outro fale, aceitando seus argumentos, compreendendo o que ele diz e, de quebra, admitindo que ele pode estar certo e nós errados, pois, na montanha da vida , a possibilidade de o outro ter direito é a alma da hermenêutica . A compreensão significa acordo, aceitação da alteridade, da diferença entre todos os humanos, mediante o envolver-se de seus membros por meio da pergunta e da resposta, do entrar na conversação, permitindo ser interpelado e interpelar, abrindo espaço à diferença ontológica, que reside em cada ser humano, enfim, esquecer a tradição histórica da posse e do domínio no rancho familiar, deixando que nele habite a liberdade, o vir-à-fala, o vaivém do diálogo, a aceitação e a possibilidade de que algo seja dito, sem que isso signifique ofensa, e sim um direito/desejo do ser humano em ouvir e ser ouvido. Com razão, nesse sentido, o filósofo alemão Gadamer , ao aduzir que “ninguém é mais intolerante do que aquele que quer comprovar que aquilo que ele diz deve ser a verdade”. O autor adverte que ser compreensivo, de antemão, mesmo diante das réplicas do outro, “nada mais é do que tirar o corpo fora do postulado feito pelo outro. É um modo de não se deixar dizer nada”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Assim, é posta à disposição da comunidade jurídica e política essa outra forma de compreensão do Direito de Família, mediante um olhar pela hermenêutica filosófica, à medida que tudo nesta vida é filosofia, não pelo mundo das idéias, como queria Platão, e sim pela magna doutrina gadameriana, de que a hermenêutica é realidade, é filosofia, é práxis, é o dia-a-dia do ser humano, é o modo de ser, o jeito de ser, são as circunstâncias de cada humano, enfim, é a diferença ontológica que reside em cada um dos bilhões de humanos.<br />
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02 A compreensão dos preconceitos no Direito de Família pela hermenêutica filosófica<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O pré-juízo (prejuízo, preconceito, pré-conceito, juízo prévio, conceito prévio), em Gadamer, é resgatado de seu caráter depreciativo recebido da tradição iluminista. O Iluminismo , informa Gadamer, impôs o matiz negativo ao termo preconceito (pré-conceito, prejuízo, pré-juízo, conceito prévio, compreensão prévia), porque ainda não estaria fundamentado, tendo em vista que, pela dogmática jurídica, somente tem sentido o que é legitimado racionalmente, o que se dá mediante um método, que não deixa espaço para outros modos de certeza. Todavia, Gadamer desvelou o conceito de preconceito também no sentido positivo, vez que existem preconceitos autênticos (puros, legítimos) e inautênticos (impuros, ilegítimos). Isso quer dizer que a palavra pré-juízo não possui conotação apenas negativista, e sim um juízo prévio (negativo ou positivo) que se forma antes da compreensão do texto, que sempre pode ser revisto, re-projetado, pois a expressão preconceito não significa, em princípio, um falso juízo, com conceito prévio negativo, e sim um juízo que se forma antes da efetivação da compreensão, podendo ser valorado positiva ou negativamente .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A pré-compreensão, o pré-conceito, o juízo prévio, não decorre unicamente do texto como também do ser humano e da família, isso porque interpretar a vida humana é como interpretar um texto recoberto por séculos de exegese distorcida. Quando da interpretação e da compreensão de um texto, do ser humano e da família, são necessárias a purificação de nossa prévia posição, preconceitos, aproximação e visão hermenêutica, para que elas sejam originais e genuínos . Esse é o grave problema da metafísica, da dogmática jurídica, porque o enunciado, a súmula, o verbete, a lei, a fala da autoridade, etc. seqüestram e devassam o texto original e a humanização do ser humano, ao não admitir a sucessiva interpretação e revelação dos diversos aspectos e sentidos.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A hermenêutica filosófica afasta esse véu metafísico, essa tranqüilidade tentadora dos operadores jurídicos e do Legislador, mediante corte vertical do acontecer do círculo da pré-compreensão, da tradição, da fusão de horizontes, dos pré-juízos autênticos e inautênticos, que se circunscrevem ao método fenomenológico, abissal, sem fundo, universal , em que a interpretação ocorre porque já houve a pré-compreensão do texto, pelo modo de ser-no-mundo do intérprete. Com a hermenêutica filosófica, o intérprete ajusta o dialogar, o conversar, o palavrear, com a realidade de que se fala no texto, porque a compreensão de um texto é uma ampla compreensão de si mesmo e uma inserção em nosso horizonte de pré-conceitos diferentes, resultando uma reformulação das perspectivas que nos são próprias . É por isso que a pré-compreensão, o preconceito, não está atrelado ao ato de interpretar, porque, antes de interpretar, já houve a pré-compreensão, que não é um dos modos de agir da pessoa, e sim um modo de ser, não havendo, assim, um operador e nem um resultado, e sim um sentido. Está, assim, excluída a possibilidade de um método de interpretação, porque a atribuição de sentido se dá na abertura, no desvelar e no modo de ser do ser humano no mundo.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Para interpretar, doutrina Streck, necessitamos compreender e, para compreender, temos que ter uma pré-compreensão, em que a linguagem não é um objeto, uma vinculação entre sujeito-objeto, e sim um relacionamento de sujeito-sujeito, um horizonte aberto pela compreensão histórica da tradição, um fio condutor da virada da hermenêutica, fazendo brotar o sentido da estrutura do texto e a produção do Direito. No interpretar, pontifica Streck, o ser humano está sempre diante de uma situação concreta, uma singularidade, daquele caso, que nunca é igual ao outro. Por isso, “o que pode ser correto na sua ‘generalidade’ pode não ser verdadeiro na sua singularidade, uma vez que a verdade é sempre desvelamento de uma situação concreta, aquele caso, nas suas especificidades” . O que liga o intérprete à situação hermenêutica é a compreensão histórica da tradição, a hermenêutica filosófica, que é o (re)aparecimento dos fenômenos à luz do sentido próprio da vida , porque ninguém escapa da história, do passado e do presente, que são a proveniência do ser humano, que surte efeito nos fenômenos da convivência, significando um conjunto de acontecimentos e influências que atravessa o passado, presente e futuro .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A hermenêutica filosófica deixa de ser uma aproximação entre um sujeito e um objeto, passando a ser um relacionamento entre um sujeito e outro sujeito, não mediante um método de interpretação, mas, sim, com a utilização de todos os métodos, numa análise fenomenológica, sem fundo, abissal, universal, com lastro na fusão de horizontes, na pré-compreensão, na espiral hermenêutica, na compreensão histórica da tradição e nos preconceitos claros e opacos. Pela hermenêutica filosófica é vista a história, o mundo e a tradição da vida numa espiral hermenêutica entre passado, presente e futuro, em que são (re)velados os preconceitos, formando uma pré-compreensão do texto, afastando, portanto, a interpretação subjetiva, pessoal, do intérprete, para partir à pré-compreensão do texto, que quer dizer o conhecimento antes de compreender, decorrente do acontecer do método universal, fenomenológico, com o círculo hermenêutico, os preconceitos, a compreensão da tradição histórica e a fusão de horizontes, recuperando a historicidade do sentido do texto, pelo que a pré-compreensão é sempre produtiva, e não reprodutiva, pois é atualizada pelos fenômenos sociais que sempre estão se renovando. Numa só palavra, a compreensão do Direito de Família passa, necessária e obrigatoriamente, pelo filtro dos preconceitos impuros, que precisam ser purificados em cada nova compreensão do texto, da família, do ser humano, à medida que todo o ser humano está sendo alimentado, diuturnamente, pelos preconceitos preconceituosos, pelos preconceitos puros e impuros, emergindo, com isso, a necessidade de uma parada frente ao texto, ao ser humano, à família, para que o intérprete mergulhe no mundo da vida, reconhecendo que é um ser preconceituoso e que precisa afastar essa conduta do plenário jurídico, pois, em caso contrário, seus preconceitos ilegítimos não permitirão a plena compreensão do texto, do ser humano, da família.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Nas palavras de Stein, lembrando Heidegger, a pessoa e o essencial das coisas tendem para o disfarce ou estão efetivamente encobertos, havendo, pois, o que ele denomina de o primado da tendência para o encobrimento, significando que ideologia, interesse, repressão, tortura, alienação, reificação, são modos de totalização que comandam nossas teorias sobre o homem e a história . O reconhecimento do caráter essencialmente preconceituoso de toda compreensão não é possível ser descoberto mediante um método, que se funda na razão humana, adverte Gadamer, mas, sim, pelo encontro do diálogo entre o passado e o presente, cujo confronto é tarefa permanente, incompleta, para que possamos rever, reavaliar, reprojetar as nossas posições prévias, os nossos juízos prévios. Para que o intérprete possa distinguir os preconceitos legítimos e ilegítimos, para tornar possível a compreensão, é indispensável o tempo, porque, na visão de Gadamer , “o tempo não é primeiramente um abismo que se deve ultrapassar porque separa e distancia”, mas é o fundamento que sustenta o acontecer, no qual se enraíza a compreensão atual. O que importa, prossegue o autor, é acolher a distância temporal como uma possibilidade positiva e produtiva da compreensão, que é preenchida pela “continuidade da origem e da tradição, em cuja luz se nos mostra tudo o que nos é transmitido”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A hermenêutica, anota Gadamer, inclui sempre um encontro com as opiniões do outro, que vem, por sua vez, à fala. Deve haver a vinculação do intérprete ao texto, ao ser humano e à tradição histórica da família, porque sem essa espiral hermenêutica, sem esse vínculo, não pode haver diálogo. Quem quiser compreender um texto deverá realizar um projeto, continua Gadamer, lançando, de antemão, um sentido da parte e do todo, com base em seus preconceitos autênticos e inautênticos. O primeiro sentido do texto se mostrará com certas perspectivas, dependendo do que o intérprete já sabe sobre o que está pesquisando. Esse sentido preliminar é um projeto prévio que sofre uma constante revisão, na medida em que o intérprete se aprofunda no sentido do texto , tornando, por isso, inviável a reprodução de sentido .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Em toda a compreensão do texto, da família, do ser humano, o intérprete sempre expõe os seus preconceitos límpidos e turvos, porque não existe um ser humano (da criança ao idoso) puro, isento de prejuízos (preconceitos), motivo pelo qual não é a vontade do intérprete ou a do texto que deve se impor, e sim o dialogar entre o texto e o intérprete, os quais já estão inseridos, previamente, em um mundo pré-posto, pré-lançado, em uma compreensão histórica da tradição da família. A esse respeito, Gadamer fala dos pré-conceitos que pesam sobre a visão dos fatos históricos, afirmando que os pré-juízos de um indivíduo, muito mais do que seus juízos, são a realidade histórica de seu ser , havendo necessidade de purificá-los, pelo seguinte: a) parte dos pré-conceitos não são elimináveis, e fingir-se não tê-los “significa permanecer mais gravemente suas vítimas e prisioneiros; ou então se permanece vítima do mais perigoso de todos, o preconceito de neutralidade, o presumir não ter preconceitos”; b) os preconceitos são os meios para agilizar o nosso encontro com a realidade do mundo, são o pré-julgar e o pré-ver que orientam o nosso juízo e o nosso olhar .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>É por isso que Gadamer vai dizer que quem quiser compreender um texto não pode de antemão abandonar-se cegamente à causalidade das próprias opiniões, aos seus preconceitos, não ouvindo a opinião do texto e da tradição histórica da família. É aí que Gadamer pronuncia a célebre frase, de que quem quiser compreender um texto está disposto a deixar que ele diga alguma coisa, o que não significa a subjugação, neutralidade, auto-anulamento do intérprete ao texto, esquecendo as próprias opiniões sobre o que se pretende compreender, e sim a suspensão dos conceitos prévios (pré-conceitos, pré-juízos), uma conduta de abertura para o texto, ao contexto, à opinião do outro, à tradição histórica, uma atitude hermenêutica receptiva para a alteridade do texto, justamente porque, alerta Gadamer, os preconceitos que não são notados são justamente os que nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradição, querendo dizer que “o intérprete não está em condições de distinguir por si mesmo e de antemão os preconceitos produtivos, que tornam possível a compreensão, daqueles outros que a obstacularizam e que levam a mal-entendidos” . Portanto, prossegue o filósofo alemão, o intérprete deve permanecer neutro e receptivo ao texto, deixando que ele se apresente a si mesmo em sua alteridade, “de modo a possibilitar o exercício de sua verdade objetiva contra a opinião própria” , mantendo a necessária distância histórica e uma abertura para o diálogo entre quem compreende e quem busca compreender , porquanto é no palavrear com outras pessoas, textos e culturas que os preconceitos são corrigidos , inclusive porque “cada texto tiene su propia unidad de intención, que no es siempre ni necesariamente la intención del que lo escribe” .<br />
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03 Considerações finais<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Como em todo o texto devem estar em jogo os preconceitos, não há como negar que é estranho que a Constituição do País não seja vista pelo prisma do estranhamento, do assombro, da alteridade, dos preconceitos do intérprete e da compreensão da tradição histórica do Direito de Família, porque a norma constitucional é um modo de ser-no-mundo, um existencial, tendo rompido com tudo o que havia anteriormente, sendo um novo marco histórico, uma nova Era, o Tempo do constitucionalismo. Mesmo assim, a nacionalmente reconhecida Constituição Cidadã continua deambulando descritivamente, (des)tratada pelo velho e surrado discurso do senso comum dos juristas, que continua exigindo o cumprimento de dezenas de preconceitos, entre os quais podem ser citados os seguintes:<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>a) o acolhimento unicamente da voz do sangue, esquecendo-se que a natureza humana é, simultaneamente, genética, afetiva e ontológica;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>b) a necessidade do procedimento de habilitação e de celebração do casamento e dos processos de separação e de divórcio, visto que não é a lei, e sim o fim do mundo afetivo, a natureza humana, que (des)constitui a comunhão plena de vida genética, afetiva e ontológica. Quer dizer, não é legislador, e sim o ser humano quem vai determinar o início e o fim do mundo afetivo, motivo pelo qual, para (des)casar, basta comparecer no Cartório de Registro Civil, munido dos documentos, para, no mesmo instante, possa ser constituído ou desfeito o casamento;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>c) a desigualdade entre união estável e casamento, quando ambas as entidades familiares têm por finalidade edificar o mesmo mundo afetivo do humano;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>d) a rejeição da união estável homoafetiva, esquecendo-se que a natureza humana é genética, afetiva e ontológica, a qual não distingue a união entre homem com mulher, homem com homem, mulher com mulher (gêneros humanos), mas, sim, entre seres humanos;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>e) a necessidade do processo de adoção, prosseguindo na tri-milenar discriminação entre os filhos genéticos e afetivos. Há mais de três mil anos talvez houvesse razão para ser exigido um processo de adoção, em vista da ausência de igualdade no rosto familiar, mas, em um mundo universalizado em vários segmentos sociais, em um País em que o constitucionalismo está assentado sobre o Estado Democrático de Direito e numa principiologia republicana, não é razoável a existência de lei, de doutrina e de jurisprudência impondo um processo para alguém conviver e compartilhar em família. Numa só palavra, a comunidade jurídica e o Legislador preferem que milhões de crianças e adolescentes sejam moradores de rua ou meninos do tráfico do que permitir que a paternidade afetiva deles possa ser reconhecida voluntariamente, sem processo, para que sejam moradores de lares genéticos, afetivos e ontológicos;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>f) a concessão dos alimentos unicamente com base no binômio necessidade-possibilidade, quando deveria ser com âncora no trinômio necessidade-possibilidade-afetividade, vez que não basta compreender a estupidez social tirânica da exclusividade do vínculo genético, mas, essencialmente, do mundo afetivo dos seres humanos, pelo que, para o membro familiar ter direito a alimentos, é preciso preencher o trinômio necessidade-possibilidade-afetividade. O mesmo ocorre com relação aos demais direitos da família, como os de herança, porque a herança genética não preenche os requisitos da natureza humana, havendo necessidade também, para herdar, por exemplo, ostentar a herança afetiva;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>g) a esterilidade da discussão da culpa no Direito de Família, porquanto é a linguagem humana do fim do mundo afetivo que (de)marca a fronteira da (des)união familiar. O casamento e a união estável situam-se dentro do mundo afetivo, pelo que concordo que o fim do afeto é o fim do mundo, mas não dos três mundos humanos, e tão somente do mundo afetivo, da comunhão plena de vida afetiva, não sendo razoável manter o liame jurídico entre duas pessoas que não mantém o diálogo pela linguagem afetiva, acorrentando-os a um mundo que não mais existe. É por isso que o humano, para manter-se humano, precisa libertar-se desse imundo conjugal ou convivencial, porque a entidade familiar é um pacto de afeto, e não um pacto até que a morte ou a lei os separe. A manutenção jurídica, de forma coercitiva, de duas pessoas que não ocupam o mesmo espaço no mundo afetivo, é coisificar o ser humano, confinando os cônjuges ou conviventes ao mundo dos interesses monetários, ao mundo do instinto, ao mundo genético, confiscando-lhe, portanto, o direito de habitar os mundos genético, afetivo e ontológico;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>h) o afastamento do direito do filho afetivo em conhecer (investigar) o seu mundo genético, na medida em que o ser humano tem direito à sua natureza humana genética, afetiva e ontológica, inclusive, se necessário, da condução coertiva do investigado, único responsável pelo confisco da tridimensionalidade da natureza humana;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>i) a exclusão dos mundos afetivo e ontológico do ser humano mediante o aforamento da ação negatória de paternidade, como se o ato de reconhecer a paternidade, em pleno século XXI, ainda fosse uma conduta de aquisição de propriedade e de posse do ser humano, portanto, renunciável e transferível, a qualquer tempo. É dizer, o ideário, a vontade, a manifestação da paternidade não é efetivada dentro do mundo genético, do mundo das necessidades humanas, e sim no âmago dos mundos afetivo e ontológico, motivo por que, uma vez reconhecida/declarada a paternidade, nenhum ser humano poderá negá-la, revogá-la, sob pena de coisificar a natureza humana. Numa só palavra, não somente o reconhecimento da paternidade, como também a própria natureza humana, genética, afetiva e ontológica é indisponível, intangível, imprescritível, irrenunciável, intransferível, irrevogável etc.;<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>j) a diferença a ser localizada entre os humanos não é apenas genética e/ou afetiva, mas, sim, ontológica, que não poderá ser compreendida mediante um método, um procedimento, um processo, uma escada, de interpretação, de compreensão. É dizer, dentro do ser humano estão implantados o método, a escada, o procedimento, o processo, a igualdade, a liberdade, a solidariedade, o (des)afeto, a lei, a doutrina, a jurisprudência, a súmula, o verbete, o enunciado, a natureza humana genética, (des)afetiva, ontológica etc. É por meio de um choque hermenêutico filosófico que o método, o processo, o procedimento, levantam o ser humano pelos cabelos, deixando-o suspenso. Essa suspensão da natureza humana é efetivada por uma escada, um processo, um procedimento, endógeno (interno), e não exógeno (do lado de fora), do ser humano, pelo que ele não poderá ser alcançado pelos métodos de interpretação que se localizam do lado de fora do humano. Quer dizer, todos os procedimentos/processos contrários à tridimensionalidade da natureza humana são formas de desumanizar, objetificar, coisificar, o ser humano.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>É por isso que Streck denuncia que o discurso da dogmática jurídica “é o desde-já-sempre e o como-sempre-o-Direito-tem-sido, que proporciona a rotinização do agir dos operadores jurídicos, propicionando-lhes, em linguagem heideggeriana, uma ‘tranqüilidade tentadora’” . É justamente essa a linguagem do intérprete, pois permanece, há vários séculos, em sua tranqüilidade tentadora, ao rejeitar a normatização e/ou declaração da afetividade e da ontologia, compreendendo o Direito nos estreitos limites da lei, sendo bem mais cômodo prosseguir com o desde-já-sempre e o como-sempre-o-Direito-tem-sido, porque isso evita que sejam expostos os preconceitos e desenvolvida uma nova leitura e uma nova compreensão do mais importante texto do País. Nossos prejuízos, conclui Streck, estão alicerçados em uma cultura liberal-individualista, em que as leis infraconstitucionais não sofreram a indispensável e necessária filtragem hermenêutico-constitucional, fazendo com que os pré-conceitos estejam tomados por um histórico de jurisdição constitucional que beira ao surrealismo.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A respeito da necessidade da passagem do texto legal pelo filtro da Constituição do País, os Tribunais pátrios têm citado Lenio Luiz Streck , o qual, na esteira do garantismo de Ferrajoli, tem dito que o texto tem dois âmbitos: vigência e validade. Quer dizer, não basta que o texto seja vigente, mas que também tenha validade, porquanto, embora vigente, o texto somente será válido se de acordo com o texto constitucional, em sua materialidade e substancialidade. Noticia o autor também que é por isso que o Legislador ordinário (por exemplo, do ECA e do Código Civil), não é livre para estabelecer leis, que deverão passar sempre pela “necessária filtragem hermenêutico-constitucional do sistema jurídico, fazendo com que todo o ordenamento fique contaminado pelo ‘vírus’ constitucional”. Streck lembra que, devido a essa ausência de antivírus constitucional, a doutrina, como Jiménes de Azúa, chegou a afirmar que, ao ser promulgada uma nova Constituição, “todos os Códigos deveriam ser refeitos, para evitar o mau vezo de se continuar a aplicar leis não recepcionadas ou recepcionadas apenas em parte pelo novo topos de validade, que é o texto constitucional”. Concluindo seu pensamento, Streck anota que, em vista da ausência da validade da lei frente à Constituição do País, caberá ao Poder Judiciário promover as correções dessas leis, com base em sua “função integradora e transformadora, típica do Estado Democrático de Direito”, utilizando-se, para tanto, dos mais recentes mecanismos hermenêuticos, por exemplo, “a interpretação conforme à Constituição, a nulidade sem redução de texto e a declaração da inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a Constituição”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A Constituição do Brasil, ao introduzir, por exemplo, os princípios da dignidade da pessoa humana a da igualdade entre todos os filhos, deveria ter sido seguida materialmente pelas leis infraconstitucionais. Entretanto, não foi o que aconteceu, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil desvirtuaram o texto constitucional, ao continuarem exigindo um procedimento, um processo, para que o ser humano possa conviver e compartilhar em família. Portanto, embora sejam compreendidos como textos legais vigentes, o ECA e o Código Civil não são textos válidos frente à Constituição do País, justamente por causarem ofensa à materialidade e à substancialidade da Constituição Humana de 1988, que não recepcionou o procedimento, o processo, a objetificação, para que o ser humano possa conviver e compartilhar em família.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Qualquer interessado poderá sustentar a inconstitucionalidade do procedimento e do processo, mediante o que Streck denomina de nulidade parcial sem redução de texto, para que sejam expungidos dos sentidos de uma ou de parte da norma. Depois, o autor explica a diferença entre a inconstitucionalidade de lei conforme a constituição e nulidade parcial sem redução de texto: “enquanto na interpretação conforme a constituição há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto há uma abdução de sentido”, cuidando-se, portanto, conclui o autor, de uma “decisão de acolhimento parcial qualitativa (e não quantitativa, porque o texto permanece na íntegra) da norma”.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Por isso, o julgador poderá declarar a inconstitucionalidade, não de todo o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil, e sim unicamente das partes que exigem, por exemplo, um procedimento (de habilitação e de celebração, para casar), um processo (de adoção, de separação, de divórcio, de dissolução da união estável, para dissolver o mundo afetivo), isso porque, lembra o autor, todo ato judicial é ato de jurisdição constitucional, já que o julgador sempre faz jurisdição constitucional, sendo, por isso, “dever do magistrado examinar, antes de qualquer coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A Constituição é um existencial, um modo de ser-no-mundo, mas Heidegger pondera que, paradoxalmente, quanto mais próximo o intérprete estiver do existente, mais distante estará da verdade hermenêutica-ontológica . Dessa forma, é preciso fazer uma parada obrigatória frente ao texto constitucional, perguntando a ele o que há de novo, o que mudou e qual o sentido da estrutura dessa revolucionária Carta Cidadã, colocando em jogo (em questão, no caso em concreto) os preconceitos, deixando que o texto diga alguma coisa, mas vinculando-nos a ele, porque onde não há vínculo, não pode haver diálogo , deixando a linguagem vir-à-fala, formando o círculo hermenêutico, a fusão de horizontes e incorporando a compreensão da tradição histórica do Direito de Família. Promover uma comparação entre a Revolução Francesa e a Constituição do Brasil talvez possa ser uma lembrança para que o intérprete abandone a sua tranqüilidade tentadora, pois a importância que os brasileiros deveriam dedicar à Constituição de seu País é a mesma que o mundo dedica à Revolução Francesa, vez que ambos são acontecimentos históricos que mudaram o percurso da humanidade e do Brasil, respectivamente, cujos textos e contextos sempre deverão ser relembrados e observados. É preciso, pois, como diz Streck , des-objetivar a Constituição, mediante a superação do paradigma metafísico do senso comum dos juristas, indagando pelo sentido do constitucionalismo, seu papel histórico-social no terceiro milênio.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Os preconceitos normativos, doutrinários e jurisprudenciais acima citados, por exemplo, são preconceitos impuros, que ocorrem desde a origem da família, quando, na visão de Engels , foi gestada a primeira divisão do trabalho, originando a opressão de classes, cabendo ao homem trazer a alimentação, tornando-se o proprietário dos instrumentos de trabalho e, na medida em que aumentavam os bens, assumia uma posição vantajosa frente à mulher, até que houve a abolição dos direitos de filiação e da herança feminina, direitos esses substituídos pela filiação e pelo direito hereditário masculino. É justamente pela existência de tantos preconceitos familiares, que se tornaram paradigmas impuros, que é tão difícil fragmentá-los, tendo em vista que o ser humano não admite ser portador de preconceito inautêntico, de que algum dia tenha sido ridículo, praticado alguma violência, uma infâmia, uma discriminação, uma tortura ou de ter cometido um pecado venial, porque o ser humano acredita cega e hipocritamente ser o único ser Ideal, campeão e semideus . Essa é uma das razões da comunidade jurídica e do Legislador resistirem aos avanços da hermenêutica filosófica, porque isso representaria a aceitação de suas falhas, de seus preconceitos adulterados, transformando-os em humanos impuros. É dizer, a hermenêutica filosófica somente conseguirá quebrar o paradigma espúrio dos laços de sangue se houver a mudança da crença da natureza do ser humano, que sempre foi, é e será genética, afetiva e ontológica, significando que todos os seres humanos são iguais em sua natureza, mas finitos, sujeitos a acertos, a erros e a conviver e a compartilhar, paradoxalmente, em três mundos diferentes e simultaneamente iguais.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A compreensão do Direito de Família deve ser no sentido de que lidamos com um ser humano não apenas genético, mas também afetivo e ontológico, o que exige a interpretação do Direito não mediante um método subjetivo, e sim universal, em que o intérprete, mediante o círculo hermenêutico e a fusão de horizontes, mergulha na tradição histórica do Direito de Família, procurando compreender o atual texto constitucional pelo contexto histórico das evoluções e revoluções da família. Com efeito, pelo Direito Romano, o homem tinha o poder de vida e de morte sobre a mulher, os filhos e escravos. No Brasil, por longos séculos, imperaram os paradigmas da discriminação, da hierarquia, da desigualdade familiar e da manutenção do casamento em detrimento da felicidade de seus membros. Mas, a contar do dia 05 de outubro de 1988, a Constituição Cidadã fez prevalecer os direitos e desejos de todos os membros da família, substituindo a hierarquização pela democracia, o autoritarismo, a arbitrariedade, a violência, o totalitarismo, a opressão e a tirania pela conduta digna, democrática, humana, solidária, protetiva, hermenêutica, genética, afetiva e ontológica no abrigo familiar. Portanto, a pré-compreensão do intérprete deve ser no sentido de que houve uma revolução familiar com a promulgação da Constituição Democrática e Republicana de 1988, em que tudo mudou, tudo se tornou digno, tudo se tornou democrático, tudo se tornou afetivo, tudo se tornou ontológico, tudo se tornou solidário, tudo se tornou hermenêutico, tudo se tornou filosófico, tudo se tornou um vaivém da palavra, tudo se tornou um modo de ser, um jeito, uma circunstância de ser em um mundo humano. Com esse círculo da compreensão, efetivado pela compreensão histórica da tradição do Direito de Família, o intérprete, pela fusão de horizontes, suspenderá os seus preconceitos inautênticos, impuros, ilegítimos, comungados anteriormente ao texto constitucional de 1988.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A compreensão de um texto não se dá mediante um método, que objetifica, coisifica o texto , o ser humano, a família, e sim pela palavra, pela linguagem, que, conforme Heidegger, é a casa do ser, é a habitação da essência do ser humano, ou, nas palavras de Gadamer, ser que pode ser compreendido é linguagem. Quer dizer, uma pausa deve repousar sobre a atual compreensão do Direito de Família, para que o texto da Constituição não seja compreendido unicamente pela visão do intérprete, nem do Legislador, mas deixar que o texto, a família, o humano digam algo, empreendendo, dessa forma, uma viagem hermenêutica filosófica ao âmago do método fenomenológico, da circularidade da compreensão histórica da tradição da família, da fusão de horizontes e da suspensão dos preconceitos, vez que no intérprete, no texto, no ser humano, na família, no caso em concreto, existem preconceitos que cegam e preconceitos que iluminam, tendo em vista que, ao nascer, somos lançados em um mundo já existente, um mundo de significados e de valores, um mundo abarrotado de conceitos prévios democráticos e tiranos, cabendo-nos a missão de identificá-los e purificá-los . E aquele que não se conscientizar dos preconceitos puros e impuros acaba se enganando sobre o que se revela sob sua luz, exigindo-se do intérprete uma conduta receptiva à alteridade do texto, da família, do ser humano, visto que um conceito prévio falso é uma pré-decisão, uma pré-compreensão, um pré-julgamento, que pode estar ocultando a verdade, causando, conseqüentemente, graves prejuízos à humanidade. Como compreender é sempre um interpretar, uma forma explícita da compreensão, o problema da linguagem, que ocupava uma posição ocasional e marginal na dogmática jurídica, passa, com a hermenêutica gadameriana, a ocupar o centro da filosofia .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Quando da compreensão da Constituição do Brasil, o intérprete deve deixar que a linguagem do texto, da família, do ser humano, digam alguma coisa, porque no es que únicamente nosotros conduzcamos la conversación, sino que también somos conducidos por ella , isto é, a linguagem nos diz que a Constituição é um acontecimento, a ocorrência de um fenômeno, uma viragem histórica, uma relevância para todo o povo brasileiro, a passagem de uma geração para outra, quando tudo ficou diferente, tudo mudou, tudo se transformou, tudo envelheceu, mas, ao mesmo tempo, tudo ficou novo, formou-se o poente e o nascente, o que antes foi, já não é, aparecendo algo novo, que tornou tudo novo, uma nova linguagem constitucional, transformando o (des)tratamento imundo do humano, da família, para uma linguagem com natureza e dignidade humana genética, afetiva e ontológica.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Porém, não basta que o País esteja mergulhado em uma nova Era Constitucional, se continua a viver o novo com o arcabouço jurídico velho, e sim que essa nova Idade seja compreendida pelo estranhamento, pelo assombro, pela admiração, pelo desconserto, pela perplexidade, pelo espanto, pela vinculação a um marco histórico de rompimento dos preconceitos turvos do passado. Esse espanto, que o intérprete e o Legislador ordinário devem ter diante do texto, do ser humano, da família, significa “que reconhecemos nossa ignorância e exatamente por isso podemos superá-la. Nós nos espantamos quando, por meio de nosso pensamento, tomamos distância do nosso mundo costumeiro, olhando-o como se nunca o tivéssemos visto antes, como se não tivéssemos tido família, amigos, professores, livros e outros meios de comunicação que nos tivessem dito o que o mundo é; como se estivéssemos acabando de nascer para o mundo e para nós mesmos e precisássemos perguntar o que é, por que é e como é o mundo, e precisássemos perguntar também o que somos, por que somos e como somos” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Nesse horizonte, a doutrina gadameriana ensina que “todo esse desacerto, assombro e incompatibiliade na compreensão convida sempre a avançar a um conhecimento mais profundo” . Além disso, o autor sugere o entrelaçamento entre o intérprete e o texto, fazendo com que a pré-compreensão, os preconceitos, do texto, do ser humano, da família, não sejam formatadas unilateralmente pelo intérprete, pelo texto ou somente pelo caso concreto, mas, sim, pelo contexto entre o texto, o intérprete, o mundo, a tradição histórica da vida familiar, num círculo hermenêutico e de fusão de horizontes, com uma linguagem fenomenológica e universal, um modo de ser-no-mundo, um acontecer da universalidade dentro da singularidade e da singularidade dentro da universalidade , isso porque no se entiende la palabra aislada, no se entiende palabra a palabra .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Com isso, Gadamer pretende dizer que a indagação ao texto, ao ser humano, à família, propicia a compreensão desta indagação, aquela com a qual o texto, a família, o ser humano, interpelam o intérprete. Todavia, para perguntar, é preciso querer saber, confessar que não se sabe , sendo talvez esse o maior problema da comunidade jurídica e do Legislador, na medida em que falta a todos os humanos: a) a humildade para admitir que não sabemos; b) que temos preconceitos preconceituosos (ilegítimos, espúrios, impuros); c) que não nos apossamos integralmente do sentido e da linguagem do texto, do ser humano, da família. Isso vem ao encontro da advertência gadameriana, de que “sobre aquilo de que não se pode falar, deve-se calar” , querendo dizer com isso que “compreender significa primeiramente entender-se na coisa e, só em segundo lugar, apartar e compreender a opinião do outro como tal” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Há, asssim, premente necessidade do intérprete e do Legislador passarem à condição de lenhador, de guardião, de desvelador, de descobridor dos caminhos do texto, do ser humano, da família, desterrando os velhos conceitos prévios, pois, para perguntar, é preciso conhecer a coisa a ser pesquisada, discutida, examinada, compreendida/interpretada/aplicada, pois a expressão gadameriana – sobre aquilo de que não se pode falar, deve-se calar – serve justamente para evitar que os caminhos da floresta do texto, do ser humano, da família, não permaneçam sinuosos, preconceituosos, perdendo-se, subitamente, no não trilhado .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Nesse sentido, os seguidores da doutrina gadameriana comentam que o intérprete que não tiver uma compreensão prévia, uma visão provisória, um juízo precoce, um pré-juízo, um experimentar a nós mesmos, uma exposição ao risco de ver-se surpreendido, não terá a mínima capacidade de colocar perguntas orientadoras ao texto, ao ser humano, à família. Isso significa que o “compreender recusa qualquer postura subjetiva de domínio e, em conseqüência, de instrumentalização do mundo objetivo”, porquanto “toda compreensão se efetua na linguagem e na história, por nós de modo algum objetiváveis”. Isso ocorre porque a hermenêutica filosófica gadameriana é “um curioso arrombamento, sem violência, da postura intelectual objetificadora de que somos herdeiros” , um giro ontológico em direção ao que vem a ser o objeto da compreensão: a linguagem .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A Constituição somente poderá ser desvelada, desocultada, descoberta, se o intérprete e o Legislador estiverem munidos de preconceitos puros, e não dos pré-juízos inautênticos da opressão e da tortura familiar. Nesse viés, concordo com Gabriel García Márquez , quando afirma o seguinte em sua “Crônica de uma morte anunciada”: Dai-me um preconceito e moverei o mundo, pelo que, parafraseando o autor, vencedor do Prêmio Nobel de Literatura, com preconceitos impuros é possível desvirtuar os sentidos das estruturas do texto constitucional, da família, do ser humano, mas, com pré-conceitos puros, move-se a Constituição, a família, o texto, o mundo, em direção ao verdadeiro significado, sentido, sentimento e linguagem de família e de ser humano genético, afetivo e ontológico.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Para conviver e compartilhar, o ser humano precisa compreender o outro, porque a família, o ser humano, têm natureza tridimensional, mergulhados na paz endógena e exógena de solidariedade, de compreensão, de diálogo, do vaivém da palavra, um jeito, um modo, uma circunstância, uma condição de ser e de estar-no-mundo. Se estar-no-mundo significa que o ser humano compreende e é compreendido, o estar-em-família é muito mais do que se entender uns aos outros, é amar-se, é respeitar-se, principalmente, em sua diferença ontológica, nessa comunhão plena de vida familiar genética, afetiva e ontológica, isso porque é na família que se instaura o mais puro e autêntico plenário da linguagem, do diálogo e da compreensão do ser humano em sociedade, em família e consigo mesmo. Nessa senda, Gadamer lembra uma passagem de Heidegger, quando ele afirmou que o ser humano ‘es weltet’, porque ele faz mundo, e isso significa que “quien escucha al otro, escucha siempre a alguien que tiene su propio horizonte”, fazendo com que nessa escuta ao outro “se abre el verdadero camino en el que se forma la solidariedad”. Essa forma brilhante e manifestamente humanitária de Gadamer visualizar a introspecção da solidariedade, que habita em cada ser humano, pelo simples fato de escutar o outro humano, é para que cada humano “aprenda a salvar las distancias y a superar los antagonismos entre nosotros” .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Antes de concluir o breve diálogo, registro mais uma mensagem de Gadamer, quando ele estudou os mistérios da saúde, referindo que “o paciente é uma pessoa, e não um ‘caso’” . Por isso, quando se lida com o ser humano, com a família, é preciso compreendê-los não como um caso, uma parte de um processo, querendo-se dizer que, quando da compreensão do texto, do ser humano, da família, não estão em jogo “casos”, “partes”, à medida que esses “casos”, essas “partes”, são pessoas, são humanos, somos todos nós, que convivemos e compartilhamos, simultaneamente, nos mundos genético, afetivo e ontológico.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Muito ainda precisa ser dito acerca do texto, da família, do ser humano e da infinita necessidade da conversação, do diálogo, do escutar e do ser escutado, da fusão de horizontes, da compreensão histórica da tradição familiar, dos conceitos prévios puros e impuros, da aceitação da diferença ontológica que habita em cada humano e da hermenêutica filosófica. Contudo, o texto precisa ser concluído, e o faço com o mesmo argumento apresentado pela magna doutrina de Hans-Georg Gadamer, quando ele encerrou a sua célebre obra Verdade e Método , nos seguintes termos: “Seria um mau hermeneuta aquele que imaginasse poder ou dever ter a última palavra”, pois a história está em curso e nunca compreenderemos, nem mesmo por meio da universalidade da hermenêutica filosófica, a totalidade dos acontecimentos do passado, do presente e do futuro, que sempre estão se renovando, portanto, presentes em cada nova compreensão do texto, da família, do ser humano. Isso significa que não existe a primeira, nem a segunda e nem a última palavra, porque somos seres históricos preconceituosos, motivo pelo qual cada compreensão é uma nova compreensão do texto, da família e dos três mundos genético, afetivo e ontológico do ser humano.<br />
<br />
04 Referências bibliográficas<br />
<br />
1.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>ARANTES, Valéria Amorin (Organizadora). Afetividade na Escola. São Paulo: Summus Editorial, 2003.<br />
2.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>BALLONE, GJ. Afetividade. Disponível em: http://www.psiqweb.med.br/cursos/afet.html. Acesso em 26.10.2004.<br />
3.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>BARROS, Sérgio Resende. A Constituição e o afeto. In: Boletim IBDFAM, de novembro/dezembro de 2005.<br />
4.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>CANCELLO, Luiz A. G. O fio das palavras. 4ed. São Paulo: Summus Editorial, 1991.<br />
5.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>CHASIN, Ibaney. O canto dos afetos. São Paulo: Ed. Perspectiva, 2004.<br />
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7.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>COSTA, Maria Luiza Andreozzi da. Piaget e a intervenção psicopedagógica. São Paulo: Editora Olho d´Água, 1997.<br />
8.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>D’AGOSTINI, Franca. Analíticos e continentais. Traduzido por Benno Dischinger. Coleção Idéias. São Leopoldo: Unisinos, 2003.<br />
9.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>DIAS, Maria Berenice. Incesto: um pacto de silêncio. In: Boletim IBDFAM de novembro/dezembro de 2005.<br />
10.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>DUQUE, João. Gadamer e a Teologia. In: Revista Portuguesa de Filosofia. jul./ez. 2000. Vol. 56, fase 3-4. p. 343.<br />
11.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Traduzido por Leandro Konder. 14.ed. Rio de Janeiro: BCD União de Editoras, 1997.<br />
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14.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>GADAMER, Hans-Georg. Acotaciones hermenéuticas. Traducido por Ana Agud y Rafael de Agapito. Madrid: Editorial Trotta, 2002.<br />
15.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- Hermenéutica de la Modernidad. Conversaciones con Silvio Vietta. Traduzido por Luciano Elizaincín-Arrarás. Madrid: Editorial Trotta, 2004.<br />
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17.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- O mistério da saúde: o cuidado da saúde e a arte da Medicina. Lisboa, Portugal: Edições 70, 1993.<br />
18.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- O problema da consciência histórica. 2.ed. Traduzido por Paulo César Duque Estrada. Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getúlio Vargas, 2003.<br />
19.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- Quem sou eu, quem és tu? Traduzido por Raquel Abi-Sâmara. Rio de Janeiro: Ed UERJ, 2005.<br />
20.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- Verdade e Método I. 6.ed. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2004.<br />
21.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------------------- Verdade e Método II. 2.ed. Traduzido por EnioPaulo Giachini. Pebtrópolis: Ed. Vozes, 2004.<br />
22.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 12.ed. Rio de Janeiro: Vozes. Volume II, 2005.<br />
23.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>INWOOD, Michael. Dicionário Heidegger. Traduzido por Luísa Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.<br />
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26.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>LIXA, Ivone Fernandes Morcilo. Hermenêutica e Direito: uma possibilidade crítica. Curitiba: Juruá, 2003.<br />
27.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>MÁRQUES, Gabril García. Crônica de uma morte anunciada. Traduzido por Remy Gorga Filho. 33.ed. São Paulo: Editora Record, 2005.<br />
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30.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>PESSOA, Fernando. Poesias. Seleção de Sueli Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM POCKET Editores, 1997.<br />
31.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>PIAGET, Jean; WALLON, Henri; VYGOTSKY, L. S., apud ARANTES, Valéria Amorim. Afetividade e Cognição: rompendo a dicotomia na educação. Disponível em: http://www.hottopos.com/videtur23/valeria.htm. Acesso em 26.10.2004.<br />
32.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>ROCHA, Acílio da Silva Estanqueiro. O Ideal da Europa. In: Revista Portuguesa de Filosofia. jul.-dez. 2000. Vol. 56, fase 3-4.<br />
33.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>ROHDEN, Luiz. Hermenêutica e linguagem. In: Hermenêutica filosófica. Nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.<br />
34.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>----------------- Ser que pode ser compreendido é linguagem. In: Revista Portuguesa de Filosofia. jul./dez. 2000. Vol. 56, fase 3-4.<br />
35.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>SILVA, Rui Sampaio da. Gadamer e a Herança Heideggeriana. In: Revista Portuguesa de Filosofia. jul.-dez. 2000. Vol. 56, fase 3-4.<br />
36.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre ser e tempo. 3.ed. Petrópolis: Ed. Vozes, 2005.<br />
37.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica e o acontecer (ereignen) da Constituição: a tarefa de uma nova crítica do direito. In: Anuário do programa de pós-graduação em Direito. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000. pp.108.<br />
38.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>------------------------- A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado, ano 2004. Leonel Severo Rocha; Lenio Luiz Streck (Organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.<br />
39.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>------------------------- Hermenêutica (jurídica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. In: Anuário do programa de pós-graduação em direito. Leonel Severo Rocha; Lenio Luiz Streck (org.). São Leopoldo: UNISINOS, 2003. pp. 263-4.<br />
40.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>-------------------------- Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.<br />
41.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>-------------------------- In: Acórdão da 5ª. CCr. Do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70000284455. Relator: Amilton Bueno de Carvalho. 09/02/2000. Disponível em www.leniostreck.com.br. Acesso em 31.05.2006.<br />
42.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>--------------------------- In: Apelação Criminal nº 70007387608. Quinta Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 11 de fevereiro de 2004. Relator: Aramis Nassif. Disponível em: www.leniostreck.com.br. Acesso em 31.05.2006.<br />
43.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>---------------------------- In: Manifestação na apelação criminal nº 70009422833, da 5ª CCr. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Em 13.08.2004. Relator: Luiz Gonzaga da Silva Moura. Disponível em: www.leniostreck.com.br. Acesso em 31.05.2006.<br />
44.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>--------------------------- Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova visão crítica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.<br />
45.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>--------------------------- O senso comum teórico e a violência contra a mulher: desvelando a razão cínica do direito em terra brasilis. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, ano IV, n.16, jan./fev./mar. 2003. pp. 160-161.<br />
46.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>TESTA, Edimarcio. Hermenêutica filosófica e história. Passo Fundo: Ed. UPF, 2004.Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-71525242477540571962011-06-13T14:46:00.001-03:002011-06-14T12:00:42.892-03:00DOUTRINA - O PROBLEMA DA INDEXAÇÃO DOS ALIMENTOS AO SALÁRIO MÍNIMO.Fernando Malheiros Filho<br />
advogado<br />
<br />
(escrito em junho.2006)<br />
<br />
1. INTRODUÇÃO:<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O tema reveste-se de indelével relevância considerando suas repercussões econômicas e jurídicas, presente a natural inaptidão humana para os casamentos longevos, as separações e a conseqüente obrigação alimentar em razão do dever de mútua assistência entre casados ou companheiros, e o dever de sustento entre pais e filhos, ou destes para com os pais idosos ou incapazes.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Muitos são os aspectos de natureza jurídica e econômica que têm importância no momento da fixação dos alimentos, mas sua abordagem é tipicamente casuística, própria às peculiaridades de cada discussão, o que não passa com relação ao critério de indexação, ou fator de correção, que vem separando os devedores de alimentos em dois grandes grupos com tratamento nitidamente desigual.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>De um lado situam-se aqueles que têm os débitos alimentares fixados em um percentual de seus rendimentos havidos junto à fonte pagadora, seja ela órgão público ou empresa privada, consoante aconselha a jurisprudência . De outro lado, situam-se aqueles que recebem remuneração variável e autônoma, aqui presentes os profissionais liberais, os empresários ou comerciantes, ou todo aquele que aufere rendimentos sem vínculo funcional ou laboral.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Para estes últimos a jurisprudência tem elegido como indexador a vinculação ao salário mínimo ante a natureza alimentar da unidade salarial e seu propósito remuneratório que se associa ao objeto dos alimentos, já que tanto o salário mínimo como a verba alimentar teriam por escopo o atendimento às necessidades básicas do credor.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Aqui começa a discussão em torno do tema que acaba por gerar, na linha da jurisprudência em vigor, disparidades insuportáveis, cuja revisão é urgente, como demonstrar-se-á ao longo destas breves linhas.<br />
<br />
2. A POSIÇÃO DO AUGUSTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE CONSAGROU O USO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR DOS ALIMENTOS:<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Não é raro que a jurisprudência, a partir dos precedentes imediatos, enverede para determinada senda diversa da discussão original, sem perceber a enorme disparidade causada pelo entendimento ossificado sem o exame detalhado de seus critérios e premissas.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Se de um lado é típico ao entendimento pretoriano o uso de precedentes, como forma civilizada e cultural de compor desinteligências, de outro lado não é desconhecido que este método eventualmente pode resultar em grandes desvios, a ponto de comprometer justamente o objetivo final da ação judiciária que é a busca do justo no caso concreto.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Não é mais estranha nem nova a posição do augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, apesar de algumas dissensões , que consagrou a utilização do salário mínimo como mecanismo de indexação das verbas alimentares .<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Contudo, o exame da jurisprudência inicial que deu origem à atual posição revela que o entendimento radicou-se no fenômeno legal que extinguiu o chamado ‘salário referência’ e sua diferenciação do piso nacional de salários , ambos criados pelo Decreto-lei nº 2.351, de 7 de agosto de 1987 (texto integral em anexo).<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Revendo aqueles dispositivos legais, bem como sua aplicação e identidade, é possível distinguir os institutos, o salário referência do piso nacional de salário, justamente quanto ao seu objetivo, já que à época, anterior ao atual Ordenamento Constitucional, preocupou-se o legislador em separar o indexador do piso salarial, permitindo-se a estes reajustes superiores à inflação, de natureza política e social, sem o risco do ‘efeito cascata’ que as revisões no indexador sempre acarretam.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Ocorre que, com relação às verbas alimentares endereçadas ao salário referência, entendeu o augusto STJ que poderiam ser vinculadas, ante a extinção do indexador, ao piso salarial ou salário mínimo, mantido o valor que a pensão alimentar desfrutava na época da extinção do indexador originalmente eleito .<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Contudo, à época das decisões que contemplaram a extinção do salário referência, unificando os institutos (referência e piso) em uma única expressão, preocupou-se o legislador em limitar os reajustes do salário mínimo à variação do IPC. Tal situação perdurou menos de um ano, até 14 de abril de 1990, quando o art. 2° da Lei n° 7.789/89 (texto integral em anexo), ante a nova ordem constitucional, foi revogado pela Lei n° 8.030.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Na ocasião o entendimento pretoriano preocupou-se exclusivamente com a manutenção do valor relativo da pensão alimentar, sua natureza existencial, sem questionar os reflexos que, ao longo do tempo, a sucessão de entendimentos a partir daquele original poderiam causar a todos aqueles milhares de devedores de alimentos, que por sua condição autônoma, desvinculada de rendimentos assalariados, acabaram por ter seu débito indexado ao salário mínimo, que rapidamente perdeu sua vinculação com os reajustes inflacionários e passou a servir de instrumento de política social.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Na seqüência dos fatos, ao longo do tempo, cristalizou-se entendimento segundo o qual o salário mínimo pode efetivamente servir de fator de reajuste para o débito alimentar daqueles que não têm rendimento assalariado.<br />
<br />
3.A INTERPRETAÇÃO CONCEDIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO AO QUANTO DISPÕE O ARTIGO 7º, INCISO IV, IN FINE, DA CARTA POLÍTICA:<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A questão, consolidada no STJ , teve eco do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em pelo menos duas oportunidades, em se tratando de fixação de quantum indenizatório por ato ilícito e em matéria alimentar propriamente dita , ambos os precedentes relatados pelo eminente Ministro ILMAR GALVÃO.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O exame em pormenor dos julgados, contudo, revela que, em momento algum, o tema foi tratado com a necessária profundidade, nem se cogitou da sucessão de leis que regularam a matéria, os critérios de reajuste do salário mínimo, além de outros, importantes e indispensáveis elementos à solução da controvérsia.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Envereda-se para a data vênia equivocada conclusão de que os alimentos têm o mesmo escopo do salário mínimo, isto é, atender às necessidades básicas da família, olvidando-se o principal, isto é, de que este raciocínio aplica-se exclusivamente ao valor de um salário mínimo, sob pena de concluirmos que alguém que é credor de pensão alimentar em múltiplos de salário mínimo, em 50 ou 100 salários mínimos mensais, tem esta verba fixada exclusivamente para atender suas necessidades primárias, o que significaria rematado absurdo.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Entretanto, quando chamado a decidir o alcance do quanto dispõe a Carta Política, art° 7°, inc. IV, in fine, o STF vem sendo inclemente com a sua interpretação, concluindo que, a partir do ditame constitucional, não é possível vincular o salário mínimo como indexador de qualquer vantagem remuneratória. São inúmeros precedentes . De igual entendimento partilha o STJ .<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Desde logo é possível concluir, que se o salário mínimo vem sendo utilizado pela jurisprudência como fator de reajuste dos alimentos considerando sua natureza, o argumento deve, na verdade, ser aplicado no sentido contrário, já que o piso salarial não a outra função de que dele espera a posição pretoriana, ou seja, condição de indexador, mas sim estabelecer o piso, o limite mínimo de rendimentos de um cidadão brasileiro pelos serviços prestados nos termos da lei própria.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Em alentado julgado, o Pretório Excelso bem dimensionou a questão, procedendo às explicitações necessárias em torno da questão. Trata-se do Recurso Extraordinário n° 242740/GO, relatado pelo Ministro MOREIRA ALVES, cuja ementa merece ser transcrita: “Pensão especial cujo valor é estabelecido em número de salários mínimos. Vedação contida na parte final do artigo 7º, IV, da Carta Magna, a qual tem aplicação imediata. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 140.499, que versava caso análogo ao presente, assim decidiu: ‘Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido’. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - A vedação constante da parte final do artigo 7º, IV, da Constituição, que diz respeito à vinculação do salário mínimo para qualquer fim, visa precipuamente a que ele não seja usado como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se crie empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação. E é o que ocorre no caso, em que a pensão especial, anteriormente à promulgação da atual Constituição, foi instituída no valor unitário mensal sempre correspondente a seis vezes o salário mínimo, o que implica dizer que o salário mínimo foi utilizado para o aumento automático da pensão em causa sempre que houvesse majoração de seu valor. Isso nada tem que ver com a finalidade do salário mínimo como piso salarial a que qualquer um tem direito e que deve corresponder às necessidades básicas a que alude a Constituição, pois, em casos como o presente, não se está estendendo à pensão a norma constitucional (art. 7º, IV) que diz respeito ao piso salarial - ou seja, que nenhum trabalhador pode perceber menos que o salário mínimo -, o que ocorreria - e aí seria válido o argumento de que a pensão tem por finalidade atender às mesmas garantias que a Constituição concede ao trabalhador - se a pensão em causa fosse estabelecida no valor de um salário mínimo. E não é demais atentar para a circunstância de que, mesmo com relação a salário, a vedação de sua vinculação ao salário mínimo se aplica se, porventura, se estabelecer que o salário de certo trabalhador será o de ‘valor correspondente a algumas vezes o salário mínimo’, pois aqui não se está concedendo a ele a garantia constitucional do artigo 7º, IV, mas, sim, se está utilizando o salário mínimo como indexador para aumento automático de salário de valor acima dele. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (1ª Turma, Julgamento: 20/03/200, Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00087, EMENT VOL-02030-05 PP-00890).<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>E a interpretação que se retira das decisões da mais Alta Corte vão justamente no sentido que, mesmo em se tratando de remuneração do servidor ou trabalhador, de natureza tipicamente alimentar, quando superior a um salário mínimo, não se pode indexá-la ao valor da unidade salarial, presente a vedação constitucional. Em outras palavras, e para melhor visualizar a extensão do tema, está vedada a utilização do salário mínimo como indexador dos rendimentos, da remuneração de qualquer natureza, mas não estaria vedada sua utilização para estabelecimento de alimentos que devem guardar proporcionalidade justamente com a remuneração do devedor!<br />
<br />
4. QUESTÕES ECONÔMICO-FINANCEIRAS DO REAJUSTE DOS ALIMENTOS:<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Sendo certo que a verba alimentar quando fixada contra quem não tem rendimentos assalariados ou proventos pagos por um órgão público ou empresa privada deve merecer proteção contra os índices inflacionários, é igualmente correto que na bilateralidade das relações jurídicas, presente também o princípio da proporcionalidade próprio à verba alimentar, torna-se necessário aquilatar não somente o objeto da prestação mensal, as necessidades básicas de quem a recebe, mas também proteger o devedor da insuficiência financeira, considerando também a proteção especial que a lei concede aos alimentos, que podem ser cobrados sob a coerção da prisão civil.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>No âmbito da lei ordinária não é estranha a aplicação de indexador aos alimentos. Assim já dispunha o artigo 22 da Lei nº 6.515/77, também conhecida como Lei do Divórcio, que determinou fossem os alimentos fixados em dinheiro corrigidos pela variação do indexador hoje extinto, conhecido como ORTN .<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Na atual redação do Código Civil, também está consignada a preocupação do legislador com o reajuste dos alimentos pari passu com a inflação, presente o quanto dispõe o artigo 1.710, verbis: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido”.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O dispositivo legal do NCC, de atualidade inquestionável, não faz qualquer referência ao uso do salário mínimo, limitando-se a proteger a verba alimentar fixada em dinheiro de avanços inflacionários.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Estão então presentes os paradigmas necessários à interpretação que se pretende no sentido de demonstrar não somente a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como fator de correção dos alimentos, que encontra óbice no quanto dispõe o art. 7°, inc. IV, in fine, da CF, como também a sua manifesta inconveniência, que reforça de forma terminante a absoluta violação do cânone constitucional pelo critério consagrado pela jurisprudência.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A questão ganhou contornos dramáticos na medida em que a Lei Federal desindexou os encargos governamentais, especialmente o previdenciário, do salário mínimo, desonerando o erário de seus reajustes, permitindo-se o uso da unidade salarial em seu fim precípuo, isto é, a política social e a proteção à remuneração daqueles que têm menor rendimento. Há antecedente histórico relevante, na tentativa do então Ministro João Goulart em promover o reajuste do salário mínimo em 100%, no início do ano de 1954 , de inegável alcance social, mas desastrosa se à época, como hoje, as verbas alimentares fossem tão freqüentes e indexadas à unidade salarial.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>No panorama atual, o salário mínimo vem sendo beneficiado por reajustes muito superiores aos índices de desvalorização da moeda. Basta lembrar que entre abril de 2005 e o mesmo mês de 2006, o salário mínimo teve um reajuste de 16,66% (de R$ 300,00 para R$ 350,00), enquanto a inflação do período não atingiu o percentual de 5%.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Significa dizer que, ao concluir pelo uso do salário mínimo como instrumento de indexação da verba alimentar devida por aqueles que não tem rendimento assalariado, o pensamento jurisprudencial está por afirmar que estes, necessariamente, têm avanços superiores àqueles com rendimentos vinculados, cujos débitos alimentares são invariavelmente estabelecidos em um percentual dos ganhos, preservando, para enquanto vigorarem nos alimentos, a absoluta proporcionalidade.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Ignoram-se, dessa forma as grandes dificuldades econômicas enfrentadas por aqueles que exercem a profissão liberal ou o exercício autônomo de suas funções remuneradas, concluindo-se, sem qualquer elemento indicativo, que seus rendimentos têm acentuada mais-valia em relação aos demais trabalhadores.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Afora a violação ao princípio legal da proporcionalidade ao qual está vinculada a verba alimentar, presente no quanto dispõe o artigo 1.695 do NCC, a toda evidência, essa conclusão também fere o princípio constitucional da igualdade, estampado no quanto dispõe o artigo 5°, inc. I da LEI MAIOR.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Mas, principalmente, temos que a afronta direta e incontestável praticada pelo entendimento aqui contestado é ao disposto no artigo 7º, inciso IV, parte final, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, pois que manifestamente o Legislador Constituinte quis preservar a natureza social do salário mínimo, permitindo-se ao executivo o uso de políticas que garantam a remuneração mínima, sem o risco do chamado ‘efeito cascata’ e o completo desarranjo das finanças públicas e privadas, o que por certo passaria caso todos os rendimentos, públicos e privados, estivessem indexados à unidade salarial.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Prova incontestável de tal raciocínio é o afastamento do salário mínimo como índice de reajuste dos proventos previdenciários , em que pese o disposto no art. 58 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) que vigorou por curto período, até o advento das Leis Federais n°s 8.212 e 8.213, ambas de 24.07.91 , preservando-se o cânone segundo qual o salário mínimo presta-se exclusivamente a estabelecer o piso, jamais servir de indexador ou fator de reajuste para as remunerações maiores. Da mesma forma com relação aos honorários advocatícios que igualmente guardam natureza remuneratória e não se podem vincular ao salário mínimo.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Para concluir, é inquestionável que desejando o Legislador Constitucional afastar o salário mínimo da condição de fator de reajustes, mantendo-o exclusivamente para o nobre objetivo de fazê-lo piso mínimo de rendimentos para o trabalhador no país, tendo a lei ordinária insistentemente estabelecido que as verbas alimentares devem ser reajustadas para protegê-lo da inflação, tudo está a indicar que o fator de correção deverá ser um daqueles que se amolda ao objetivo perseguido pelo legislador sem ofensa ao princípio constitucional, elegendo-se um dos tantos índices econômicos presentes no país que destinam-se justamente a esta finalidade.<br />
<br />
<br />
<br />
Anexo n° 01<br />
<br />
DECRETO-LEI Nº 2.351, DE 7 DE AGOSTO DE 1987<br />
Institui o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, e dá outras providências.<br />
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 55, itens I e II, da Constituição,<br />
DECRETA:<br />
Art. 1º Fica instituído o Piso Nacional de Salários, como contra-prestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador, como tal definido na Consolidação das Leis do Trabalho, a todo trabalhador, por dia normal de serviço.<br />
§ 1º O valor inicial do Piso Nacional de Salários será de CZ$1.970,00 (um mil novecentos e setenta cruzados) mensais.<br />
§ 2º O valor do Piso Nacional de Salários será reajustado em função do disposto no caput deste artigo e da conjuntura sócio-econômica do País, mediante decreto do Poder Executivo, que estabelecerá a periodicidade e os índices de reajustamento.<br />
§ 3º Ao reajustar o Piso Nacional de Salários, o Poder Executivo adotará índices que garantam a manutenção do poder aquisitivo do trabalhador e proporcionem seu aumento gradual.<br />
Art. 2º O salário mínimo passa a denominar-se Salário Mínimo de Referência.<br />
§ 1º Ficam vinculados ao Salário Mínimo de Referência todos os valores que, na data de publicação deste decreto-lei, estiverem fixados em função do valor do salário mínimo, especialmente os salários profissionais de qualquer categoria, os salários normativos e os pisos salariais fixados em convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem assim salários, vencimentos, vantagens, soldos e remunerações em geral de servidores públicos civis e militares da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios e respectivas autarquias e, ainda, pensões e proventos de aposentadoria de qualquer natureza, penalidades estabelecidas em lei, contribuições e benefícios previdenciários e obrigações contratuais ou legais.<br />
§ 2º O valor do Salário Mínimo de Referência é de CZ$1.969,92 (um mil novecentos e sessenta e nove cruzados e noventa e dois centavos) mensais.<br />
§ 3º O Salário Mínimo de Referência será reajustado em função da conjuntura sócio-econômica do País, mediante decreto do Poder Executivo, que estabelecerá a periodicidade e os índices de reajustamento.<br />
§ 4º Ao reajustar o Salário Mínimo de Referência, o Poder Executivo adotará índices que garantam a manutenção do poder aquisitivo dos salários.<br />
Art. 3º Será nula, de pleno direito, toda e qualquer obrigação contraída ou expressão monetária estabelecida com base no valor ou na periodicidade ou índice de reajustamento do Piso Nacional de Salários.<br />
Art. 4º A expressão "salário mínimo", constante da legislação em vigor, entende-se como substituída por:<br />
I - Piso Nacional de Salários, quando utilizada na acepção do caput do art. 1º deste decreto-lei; e<br />
II - Salário Mínimo de Referência, quando utilizada na acepção de índice de atualização monetária ou base de cálculo, de obrigação legal ou contratual.<br />
Art. 5º Este decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação.<br />
Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.<br />
Brasília, 7 de agosto de 1987; 166º da Independência e 99º da República.<br />
JOSÉ SARNEY<br />
Luiz Carlos Bresser Pereira<br />
Almir Pazzianotto Pinto<br />
<br />
Anexo n° 02<br />
<br />
LEI Nº 7.789, DE 3 DE JULHO DE 1989<br />
Dispõe sobre o salário mínimo.<br />
O Presidente do Senado Federal promulga, nos termos do art. 66, § 7º, da Constituição Federal, a seguinte Lei, resultante de Projeto vetado pelo Presidente da República e mantido pelo Congresso Nacional:<br />
Art. 1º O valor do salário mínimo de que trata o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal fica estipulado em Ncz$ 120,00 (cento e vinte cruzados novos), em todo o território nacional, a partir do dia 1º de junho de 1989.<br />
Art. 2º O valor do salário mínimo estipulado no artigo anterior será corrigido, mensalmente, pelo Índice de Preços ao Consumidor - IPC do mês anterior.<br />
§ 1º O salário mínimo do mês de outubro de 1989 será o de setembro de 1989, corrigido na forma do caput deste artigo e acrescido de 12,55%.<br />
§ 2º A partir de novembro de 1989, inclusive, e a cada bimestre, o salário mínimo será calculado com base no disposto no caput deste artigo e acrescido de 6,09%.<br />
Art. 3º Fica vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ressalvados os benefícios de prestação continuada pela Previdência Social.<br />
Art. 4º O salário mínimo horário é igual ao quociente do valor do salário mínimo de que trata esta Lei por 220 (duzentos e vinte) e o salário mínimo diário, por 30 (trinta).<br />
Parágrafo único. Para os trabalhadores que tenham por disposição legal o máximo de jornada diária de trabalho em menos de 8 (oito) horas, o salário mínimo será igual àquele definido no caput deste artigo, multiplicado por 8 (oito) e dividido por aquele máximo legal.<br />
Art. 5º A partir da publicação desta Lei, deixa de existir o salário mínimo de referência e o piso nacional de salário, vigorando apenas o salário mínimo.<br />
Art. 6º Na hipótese de esta Lei ter vigência após a data de 1º de junho de 1989, o valor estabelecido em seu art. 1º será corrigido na forma prevista no art. 2º.<br />
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.<br />
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.<br />
Senado Federal, 3 de julho de 1989; 168º da Independência e 101º da República.<br />
NELSON CARNEIROLuiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-38746384986449984512011-06-13T14:43:00.001-03:002011-06-14T12:00:42.910-03:00ALGUMAS NOTAS SOBRE ALIMENTOSJosé Carlos Teixeira Giorgis<br />
<br />
Desembargador aposentado, Professor<br />
<br />
(escrito em junho.2007)<br />
<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span><br />
<div style="text-align: justify;"><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Sumário: 1. Considerações prévias 2. Alimentos e oferta espontânea.</div><div style="text-align: justify;"> 3. Alimentos e obrigação dos avós</div><div style="text-align: justify;"> 4. Alimentos e salário mínimo. </div><div style="text-align: justify;"> 5. Alimentos e penhora virtual. </div><div style="text-align: justify;"> 6. Alimentos e procedimento indigno.</div><div style="text-align: justify;"> 7. Alimentos e prestação de contas.</div><br />
<br />
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<br />
1.<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span><br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A constituição celular do ser humano exige o consumo de energia para o desempenho das atividades com que supre as necessidades inerentes a sua natureza; daí as relações intercambiáveis com o meio, de onde retira a matéria que precisa para sobreviver.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Assim, a concepção de alimentos transcende ao mero significado jurídico e se incorpora à agenda da própria vida de relação e constitui paradigma da existência gregária.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A dependência com alguém ou algo para durar na jornada é visceral, começa nos primeiros tijolos da arquitetura embrionária; a nidação representa o selo de fidelidade entre a mãe e a pessoa que desponta, e aparenta alforria quando os primeiros sopros inspiram a individualidade, mas não a autonomia; a criança ainda vai sugar os restos de comprometimento e mesmo almejando os passos do equilíbrio, não se desvincula da ação protetiva de seus genitores; e que vai acompanhá-la durante os pruridos juvenis, apenas largando o pulso quando o filho desata as amarras da sujeição material e avança no caminho de sua independência. <br />
A fragilidade do menor ou outro parente, e a impotência financeira do cônjuge ou do companheiro, determinaram a institucionalização do dever de prestar alimentos a quem se ache na situação de subordinação ou necessidade familiar.<br />
Não é sem razão que o constituinte inscreveu o respeito à dignidade humana como um dos princípios fundantes da nacionalidade, inscrevendo como obrigação da família, da sociedade e do Estado, como prioridade, garantir o direito da criança e do adolescente à alimentação, educação e lazer, e do idoso à sobrevivência.<br />
A bíblia civil novidadeira evangeliza que os parentes, cônjuges e companheiros podem recorrer uns aos outros para obter os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social e para atender sua educação.<br />
A doutrina habitua chamar como alimentos naturais os que asseguram a manutenção da vida, por isso as necessidades primárias, como a alimentação, remédios, a casa, as vestes; e como alimentos civis aqueles que suprem as precisões morais, sociais ou culturais, como educação, lazer, transporte, aulas particulares, academias de natação ou ginástica.<br />
O largo espectro das necessidades humanas e a mudança da legislação vigente, sugerem o exame de temas específicos de a obrigação alimentar. <br />
<br />
<br />
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<br />
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2. ALIMENTOS E OFERTA ESPONTÂNEA.<br />
<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Os alimentos buscam compensar a qualidade de vida que o beneficiário gozava junto ao prestador antes do rompimento conjugal; e a eles têm acesso os parentes, cônjuges e companheiros, para existência digna e compatível.<br />
Em princípio, o pedido é ajuizado pelo credor que os necessita em demanda onde se avalia a carência do requerente e a sorte econômica de quem se acha obrigado; e que no parentesco retilíneo envolve ascendentes e descendentes em dever recíproco, uns em falta dos outros; a incidência, no caso, orientada para o mais próximo.<br />
Contudo é possível que a parte responsável pelo sustento, e que deixa a residência comum por motivo que não precisa especificar, tome a iniciativa de comunicar ao juízo seus rendimentos, pedindo a citação do credor para comparecer em audiência aonde se estime a prestação a que está compelido: é a oferta de alimentos (CC, artigo 1.701 e LA, artigo 24); até para não incorrer em abandono material (CP, artigo 244); ou seja, não é preciso aguardar o manejo reivindicatório do interessado.<br />
O pleito observa praxe comum com ingresso da petição assessorada por documentos que comprovem o vínculo, a abastança do autor, o cálculo provável das necessidades; e a indicação de uma quantia adequada para suportá-las, a que o magistrado não fica sujeito para conceder ou denegar os alimentos provisórios.<br />
Cogitam-se eventuais agravos contra a liminar e a intervenção do Ministério Público é obrigatória; a remessa das cópias será feita mediante registro postal e na designação da audiência será considerado prazo razoável para oportunizar a contestação, com prazo anunciado; na solenidade podem se produzir as formas regulares de prova.<br />
Há entendimento que a réplica possa ser entregue na audiência, desde que as testemunhas compareçam independentes de notificação; e embora o juiz possa decretar a revelia, não se dispensa a realização do ato e coleta do material, nem se induz acolhimento integral da pensão sugerida na peça de começo; a ausência injustificada do autor determina o arquivamento do pedido. <br />
O costume aponta que a iniciativa do devedor é conseqüência de sinais ou avisos de que o submisso intentará ação em breve; não há óbice, pois, que o dependente afore seu desejo ao mesmo tempo ou em instante posterior.<br />
A doutrina prestigiada acha haver aqui uma conexão, e reunião dos processos perante o juiz prevento que despachou a inicial por primeiro, cuja liminar prevalecerá; outros opinam que se cuida de litispendência, o que implica extinção de uma das medidas, ressaltando-se dominante a primeira orientação por ensejar maior amplitude contextual.<br />
A jurisprudência local considera a ação de oferta de alimentos como condenatória, pois forma título exeqüível , e abençoa a discricionariedade judicial em não aceitar o patamar proposto pelo alimentante , descabendo sua redução ; consente sua cumulação com direito de visitas e com a declaração de paternidade .<br />
Admite reconvenção no rito e cota com supremacia acordo extrajudicial em repúdio à oferta reducionista, situação em que não se alteraram as condições do alimentante .<br />
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3. ALIMENTOS E OBRIGAÇÃO DOS AVÓS.<br />
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O pacto que o casal estipula no casamento implica o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, que ficam sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.<br />
Forma-se relação recíproca que se aviventa quando os descendentes atingem sua autonomia profissional, invertendo a equação de dependência, daí uns e outros buscarem a solidariedade, quando abatidos pela dificuldade ou desemprego.<br />
Sucede que a lei projeta a possibilidade de serem demandados todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros; como também é cabível a ação na linha descendente e depois lateral, com apelo aos irmãos.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Isso significa que o dever principal é dos pais, e se não tiverem condições, um ou outro, transmite-se o encargo aos avós, que se acham na vizinhança do parentesco.<br />
Para isso é suficiente demonstrar a absoluta ou reduzida incapacidade paterna ou materna para cumprir suas incumbências legais, oportunidade em que nasce a irradiação para o planeta avoengo; o que também sucede quando o responsável, sem justificativa, reitera o costume de não pagar os alimentos, tornando-se remisso e inadimplente.<br />
Assim, toca aos avós apenas suplementar a pensão devida pelos filhos, atitude que tem natureza complementar e não solidária, como repete a jurisprudência, embora visão diversa contenha o estatuto dos idosos.<br />
Dito prédio foi edificado com prudência, pois de início os avós somente podiam ser acionados depois de fracassada a tentativa contra o parente mais próximo .<br />
Em atividade subseqüente admitiu-se o ajuizamento conjunto e concomitante contra pai e avô, onde a necessidade e a possibilidade eram questionados na mesma demanda.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Finalmente, sempre em busca da máxima instrumentalidade e economia, aceitou-se a propositura direta contra os avós; e como na situação anterior, antes era preciso desbastar a obrigação paterna, para somente depois enveredar para a imposição do compromisso.<br />
O código vigente inovou em permitir que o parente situado em primeiro lugar, caso não esteja em condições, possa convocar a concorrer os de grau imediato; e quando várias são as pessoas, todas devem contribuir na proporção de seus recursos financeiros, então chamadas para a lide, o que se denomina litisconsórcio passivo facultativo sucessivo.<br />
Portanto, quando se age contra um avô paterno, por exemplo, e esse não pode suportar o gravame sozinho, tem o direito de conclamar os avós maternos a integrar o processo, repartindo o valor de forma eqüitativa, consoante manifestação freqüente do tribunal superior .<br />
Em resumo, os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária; e no dever suplementar, a obrigação se dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade primária dos pais alimentarem seus filhos.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A medida contra os avós é dolorosa e com perdas afetivas, mas ainda é um meio de sobreviver com dignidade.<br />
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4. ALIMENTOS E SALÁRIO MÍNIMO.<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A lei estabelece que os parentes, cônjuges e companheiros podem pedir uns aos outros alimentos que necessitem para ter uma vida compatível com sua condição social; esse direito é recíproco entre pais e filhos, e se estende aos ascendentes, cuja falta impõe a obrigação aos descendentes, e em sua ausência, aos irmãos.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Os alimentos se destinam a dar uma qualidade de vida digna aos seus credores, e são fixados de acordo com as necessidades de quem precisa e a fortuna de quem os concede; a estimativa não é difícil quando o prestador tem rendimentos públicos ou emprego privado, pois aqui basta oficiar para desconto proporcional na folha de pagamento.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A questão se agudiza quanto ao trabalhador autônomo ou do mercado informal, comerciante, empresário ou de profissão liberal, que têm rendas variáveis ou de difícil investigação, quando se costuma marcar a retribuição em salários mínimos.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A vedação constitucional de vinculá-lo para qualquer fim , foi amortizada em matéria de alimentos pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores que admitem a possibilidade de que a pensão seja estipulada em salários mínimos , seguida no pretório gaúcho .<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O lago tranqüilo desse entendimento foi sacudido por recentes estudos que mostram o descompasso entre a elevação do salário mínimo e a de outros indexadores, com apreciável vantagem para o primeiro, embora sua conhecida deterioração monetária no curso de décadas passadas.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span> Ou seja, apesar de tudo, o salário mínimo vem sendo beneficiado por reajustes muito superiores aos índices de desvalorização da moeda, bastando sublinhar que entre abril de 2005 e mesmo mês de 2006, o piso teve um reajuste de 16, 66% , enquanto a inflação para o mesmo período não atingiu 5%; e entre julho de 1994 e abril de 2004, enquanto o IGP-M e o INPC tiveram acréscimos de 265% e 203%, respectivamente, a remuneração mínima ali aumentou 440%!<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Isso significa que o uso do salário mínimo como índice para pagamento dos alimentos a que se comprometem os assalariados atribuem a seus beneficiários avanços superiores àqueles alimentantes com valores vinculados a percentuais sobre os ganhos; e assim se desconhecem as dificuldades econômicas enfrentadas por profissionais liberais ou com exercício de atividade autônoma, concluindo-se, erradamente, que seus rendimentos dispõem de mais valia em relação aos demais trabalhadores .<br />
A apuração doutrinária iluminou recente veredicto conterrâneo, onde se prega que o salário mínimo é instrumento de política econômica e não serve para indexar alimentos, sob pena de desestabilizar em curto prazo o equilíbrio de o binômio alimentar, levando a constantes pedidos de prisão pela inadimplência ou ações de revisão , fator de congestionamento dos serviços forenses.<br />
A matéria é instigante e deve produzir eruditas reflexões, almejando-se breve uniformização da polêmica, pelo reflexo na vida de muitos brasileiros.<br />
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5. ALIMENTOS E PENHORA VIRTUAL.<br />
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O procedimento para a execução das dívidas é motivo de arrepios, pois presume pauta de paciência e sorte; muitas vezes não se acha o devedor com facilidade; e precisa investigação minudente de seu cabedal, disfarçado em escaninhos de recato e segredo; a devassa de álbuns e registros; repartições públicas e serventias documentais; inconfidências.<br />
A cobrança dos alimentos instiga outras questões, como a espécie da obrigação; se fixados em liminar, provenientes de acordo ou incidentais; alimentos provisórios, definitivos ou provisionais; instados por prisão civil ou coação patrimonial; urgentes, tardos ou de premência; oriundos de sentença ou estimados em documento particular.<br />
A recente mudança do processo aboliu a execução de título executivo judicial, bastando ao alimentando requerer o cumprimento da decisão nos autos do processo de conhecimento; caso se omita o alimentante, agrega-se o valor de uma multa ao montante do débito; depois da penhora, observa-se o rito do praceamento.<br />
Dito assim tudo se afigura singelo e rápido; mas nem sempre é o que acontece, o júbilo do crédito se embaraça em diligências esforçadas e fatigantes; e na frustração da sindicância mal sucedida.<br />
Um remédio foi concebido pela justiça trabalhista, quando seu pretório superior subscreveu ajuste com o Banco Central, engatinhando passos para a penhora virtual (on line).<br />
Depois, ao afeiçoar dispositivo do estatuto tributário, a lei complementar acabou prevendo a referida forma de constrição em execuções fiscais, mediante convênio com a entidade monetária, providência que obteve imitação dos tribunais dos estados; e assim cada juiz recebe uma senha que permite o acesso às contas de valores e aplicações em nome do executado.<br />
A iniciativa logrou aninhar-se no catálogo processual, tolerando ao juiz requisitar à autoridade supervisora do sistema financeiro as informações sobre a existência de ativos em nome do devedor, o que para alguns é quebra do sigilo (CPC, artigo 655-A, com a redação da Lei n/ 11.382/2006).<br />
Anote-se que a dívida deve ser líquida, certa e exigível para se abrigar no texto pactuado; e que se trata de um bloqueio genérico que indisponibiliza a quantia executada, a partir da informação prestada pelo cadastro das pessoas físicas arquivado na instituição federal; feita a anuência, o juiz determina a transferência para conta a sua disposição; e logo transforma o bloqueio em penhora, ordenando os atos subseqüentes.<br />
A penhora virtual não tem o afago unânime dos operadores jurídicos, apontando alguns que não se considera a origem dos valores creditados ou sua destinação, muitos deles salários, vencimentos, verbas de aposentadoria; a principal mágoa dos empresários reside em que o bloqueio se efetua nas contas correntes em âmbito nacional, misturando deveres pessoais com interesses de grupo, provoca asfixia das atividades comerciais e prejuízo ao empreendimento e seus membros; o uso indiscriminado se debruça em estoques que constituem capital de giro ou faturamento, voltados para o pagamento de empregados e fornecedores.<br />
A jurisprudência local mantém comedida e cautelosa devoção ao programa; entende que a requisição só se mostra adequada depois de exauridas as diligências para localização de bens penhoráveis, requisito indispensável para a concessão do constrangimento virtual ; que o atendimento do pedido é faculdade do julgador, não sendo imperiosa sua adesão ao sistema, além de não lhe tocar encargo que cabe à parte ; e ainda, embora o proveito do mecanismo, não obsta que se consigam os mesmos resultados com tratativas menos gravosas, como a expedição de ofício ao Banco Central, como antes ocorria .<br />
A penhora virtual é ferramenta que contribui para a celeridade e economia das demandas, e avanço que ajuda na duração razoável do processo; não pode ser descartada quando não arranha garantias constitucionais, observa a ordem de preferências legal e a conjuntura da coerção dominial se encontre cansada.<br />
Os alimentos representam necessidade, aprêmio e sobrevivência; o cumprimento da decisão que os admite recomenda pressa e eficiência, desde que infrutíferas redundem as averiguações anteriores sobre acervo do devedor e não tenha o alimentante demonstrado que o dinheiro depositado em sua conta era reservado para pagamento de títulos de terceiros ou manutenção de seu negócio . <br />
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6. ALIMENTOS E PROCEDIMENTO INDIGNO.<br />
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<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O direito a alimentos se extingue com novo casamento do alimentado ou sua união estável com outrem; também quando institui concubinato, relação adulterina entre pessoas impedidas de casar, sem apoio na legislação familista; todavia, a lei civil alerta que o benefício do credor ainda cessa quando tiver um procedimento indigno em relação ao prestador.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Os ordenamentos jurídicos trabalham com duas espécies de sistemas, um deles prevendo todas as situações, sem lacunas, composto apenas por normas, aplicadas pelo juiz sem tergiversação, de maneira mecânica e em silogismo simples(sistema fechado); outro que aceita a inclusão de elementos estranhos, como fatos e valores, que interagem com as normas, buscando adaptar-se à realidade social, e que ensejam ao magistrado um processo criativo na interpretação do caso concreto (sistema aberto).<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>A legislação civil pátria filia-se à última concepção, pois admite institutos com a presença de cláusulas gerais e de conceitos vagos, que são expressões ou palavras indeterminadas ou fluidas, cujo preenchimento será feito pelo julgador com incentivo dos valores éticos, econômicos, morais e jurídicos da época, buscando decisão justa e equânime.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Alguns termos como boa-fé, comunhão plena de vida, insuportabilidade da vida em comum, interesse, prejuízo, moléstia grave e transmissível, presentes no direito de família, obtém concretude com a atuação judicial no instante em que subsume a norma e a vocaciona ao julgamento do acontecimento.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Assim acontece com a conduta indigna do favorecido, capaz de afastar a obrigação alimentar, cuja falta de nitidez semântica pede a construção intelectiva do decisor segundo o contexto processual.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Paira inquestionável que se cuida de uma ocorrência direta entre as partes, e não com os demais familiares, e que ocorre quando o credor, em seu agir, afeta a reputação, a fama ou a integridade psicofísica de quem o sustenta, o que será aferido no evento objetivo.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Como conceitos vagos, os operadores costumam socorrer-se em seu emprego das hipóteses de indignidade que afastam o herdeiro da sucessão, como a autoria de homicídio contra o devedor, seu cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente; a acusação caluniosa em juízo ou a prática de crime contra a honra do benfeitor, seu cônjuge ou companheiro; ainda se utilizam as previsões para revogar doação por ingratidão, como o atentado contra a vida, ofensa física, injúria grave e calúnia, entre outras.<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>O exercício da liberdade sexual depois da separação ou de firmado o pensionamento, não é suficiente para elidir o dever a alimentos, pois ninguém está coagido a manter-se casto ou perpetuar fidelidade depois da ruptura matrimonial ou em sua vida autônoma.<br />
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7. ALIMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS.<br />
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O senso comum não ignora a obrigação de prestar contas de quem administra bens ou interesses alheios; e ainda o direito de exigi-las ao gestor que cuida do patrimônio de outrem.<br />
Assim acontece com o inventariante em relação ao encargo, com o titular de conta bancária sobre a movimentação de seus haveres, com o pedido do sócio endereçado a quem superintenda os negócios coletivos; também é direito dos locatários de lojas em centros de comércio, do usuário de cartão de crédito, dos consorciados e dos membros de previdência privada, enfim.<br />
No âmbito das relações familiares são conhecidos os deveres dos tutores, mesmo que ao contrário tenham disposto os pais do tutelado; tarefa que se estende aos curadores dos interditos, salvo quando o governo for exercido por pessoa casada no regime da comunhão universal, aqui somente cabível ônus por ordem judicial.<br />
Embora pendular, os tribunais convalidam a possibilidade de o cônjuge exigir contas do outro que ficara na gerência do acervo do casal, após a separação judicial ou de fato, excetuada a mancomunhão antes da partilha; ou sobre as cotas de empresa familiar.<br />
Contudo, a indagação mais freqüente dirigida aos operadores jurídicos se refere à existência de compromisso do genitor que detém a guarda do filho em revelar a correta aplicação dos alimentos que recebe em nome do menor.<br />
A dissolução da sociedade conjugal implica em pauta de cláusulas a respeito do poder familiar, de visitas, divisão do cabedal havido, da manutenção de nome; ali se estabelece a garantia do sustento do descendente que permaneça na companhia do pai ou da mãe; e consoante pacto, os valores são creditados para atender as despesas de alimentação, ensino, transporte, saúde, vestes, lazer, todas a satisfazer pelo descortino do guardião.<br />
Ora, ocorre que muitas vezes o consorte separado busca recompor a vida sentimental através de namoro ou união informal, motivo para despertar o rancor do parceiro desavindo e sua desconfiança com o destino de seu préstimo; ou mesmo se verifica desleixo ou negligência dos cuidados com o infante, o que faz suspeitar o desvio da verba alimentícia, buscando-se conselho sobre ajuizamento de prestação de contas.<br />
Em forma reiterada, a jurisprudência abjura a pretensão por impossibilidade jurídica do pedido: é que falta relação jurídica entre o prestador de alimentos e o vigilante do filho, pois o bônus é do último e não de quem o guarda; ou seja, o genitor acionado é parte passiva ilegítima para responder a demanda, admitindo-se apenas alguma medida de fiscalização dos valores aplicados ou de amparo ao alimentando, não sendo razoável ou prático impor-se a demonstração contábil sistemática das pequenas despesas que compõem o cotidiano do menor.<br />
Ressalva-se o direito de o próprio filho exigir contas da mãe ou do pai quanto à pensão paga, o que pode ser feito através do Ministério Público.<br />
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</div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-36145752061603906912011-06-13T14:34:00.006-03:002011-06-14T12:00:42.915-03:00DOUTRINA - A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AFASTAMENTO DE FILHOJosé Carlos Teixeira Giorgis<br />
Desembargador aposentado, Professor<br />
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(escrito em maio.2004)<br />
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A estatística forense notícia com regular assiduidade o acontecimento de agressões físicas feitas por filhos maiores a seus pais e irmãos, em decorrência do uso de drogas e compulsão em obtê-las, sempre com o sacrifício da paz doméstica e do respeito aos parentes.<br />
Em geral são jovens desocupados que não estudam ou trabalham, e que para atingir seus desígnios doentios, ultrapassam a mera verbalização das ameaças e invadem a sala da violência contra as pessoas, buscando recursos para o vício ou recorrendo ao furto de bens da casa, que transferem a outrem por valores abjetos.<br />
A literatura médica mostra que tais usuários perdem progressivamente o senso crítico, tornando incompatível e perigosa a convivência no âmbito da família, revelando-se inócuas as providências de tratamento psicológico e internação, que desembocam num estado de perene vigilância e desassossego, afetando a harmonia do núcleo genealógico.<br />
Nestas situações em que fracassam as medidas homeopáticas, resta somente a via judicial para a tutela da vida dos ofendidos, com o doloroso banimento do quisto infectado que não aceita qualquer profilaxia ou cura serena.<br />
Ao cuidar de verbete específico, a Constituição estabelece que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (CF, artigo 226, § 8°). <br />
Assim, em qualquer forma de opressão ou constrangimento acontecido na intimidade do lar e que afete a segurança individual ou do grupo, toca ao lesado provocar os órgãos estatais adequados para a proteção de sua cidadania e subjetividade e aplicação de instrumentos suasórios que extingam o ímpeto e a injustiça do ato.<br />
Acostados os registros policiais do insulto ou da descoberta de drogas e as provas das tentativas de recuperação médica, evidenciado o fracasso do poder familiar já exaurido com a maioridade, impõe-se ao juízo determinar providência emergencial para garantir a dignidade da família e a integridade física e moral de seus membros, afastando o filho do lar, que tomará o rumo que o veredicto ordenar.<br />
Embora a solução aparente trágica, os deveres dos pais com os filhos maiores não são ilimitados, não se lhes podendo exigir o sacrifício de suas existências e tranqüilidade ou a obrigação de abrigá-lo sob o mesmo teto.<br />
Neste sentido são constantes as decisões do Tribunal de Justiça do Estado (APC 70008582124 e APC 70006210694, entre outras).<br />
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-69924360057973952382011-06-13T14:13:00.000-03:002011-06-13T14:13:24.044-03:00A PROVA NO DIREITO DE FAMÍLIA. <br />
José Carlos Teixeira Giorgis<br />
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Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do RS,<br />
Professor da Escola Superior da Magistratura, Rs<br />
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(escrito em agosto.2003) <br />
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Sumário: 1. Introdução. 2.Natureza jurídica das normas sobre a prova 3. Intervenção do Juiz de Família. 4. Provas em espécie no Direito de Família<br />
4.1.Prova testemunhal: 4.1.1. Testemunho de parentes. 4.1.2.Testemunho dos filhos. 4.1.3.Testemunho dos empregados. 4.2. Depoimento pessoal. 4.3.Confissão. 4.4.Sentença criminal. 4.5.Prova documental. 4.6. Prova emprestada. 4.7. Prova pericial. 4.8.Provas ilícitas. 5.Referências bibliográficas.<br />
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1. INTRODUÇÃO.<br />
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O processo busca representar o fato que se deseja provar, para se obter um bem da vida, demonstrando-se nele as afirmações que interessem para ilustrar o acontecimento, seguindo a parêmia romana do da mihi factum, dabo tibo jus.<br />
Na prova se verificam tais afirmações sobre o fato e, excepcionalmente, as normas jurídicas. Os fatos existem, debruçando-se a prova sobre versões deles.<br />
As afirmações, utilizando determinadas fontes, chegam ao juiz através de meios admitidos, dentro de um sistema de garantias .<br />
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2. A NATUREZA JURIDICA DAS NORMAS SOBRE A PROVA.<br />
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Como diz Sérgio Gilberto Porto, a discussão dos assuntos pertinentes à prova continuam abertos, e uma das questões instigantes debruça-se sobre a natureza jurídica das normas sobre prova: tem cunho material ou processual.<br />
Embora pareça insignificante, a indagação tem conseqüências no direito transitório, sobre a aplicação das normas no tempo.<br />
Repita-se o exemplo trazido por Hermenegildo de Souza Rego, que tratou originalmente do tema em debate: o artigo 141 do CPC , que admitia prova exclusivamente testemunhal em contratos cujo valor não ultrapassassem CR$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), vigente desde 1952, acabou substituída pelo artigo 401 do CPC, que permite dita prova nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.<br />
Se a norma tiver cunho processual, um contrato feito antes do CPC, cujo valor fosse superior ao limite estabelecido, mas inferior ao décuplo, poderia, hoje, ser provado só por testemunhos, embora tal prova não fosse aceita quando da celebração do pacto. E vice-versa, um contrato combinado agora, no valor de dez salários mínimos, não pode ser comprovado só por testemunhas, no caso de sobrevir uma lei que reduza o limite para cinco salários mínimos.<br />
Mas se a norma tiver natureza material, na primeira hipótese o contratante desfrutaria de um direito adquirido à inadmissibilidade da prova somente testemunhal, e na segunda um direito adquirido à admissibilidade.<br />
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2.1. NATUREZA MATERIAL DAS NORMAS SOBRE PROVA.<br />
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Os seguidores da corrente que consideram as normas sobre prova como materiais, e que tem entre alguns seguidores, Satta, Carnelluti, Amaral dos Santos e Pontes de Miranda, usam os seguintes argumentos:<br />
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1.A indissociabilidade entre o direito e a prova.<br />
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Ter direito e não possuir a possibilidade de provar é como considerar a inexistência de um direito, pois a prova é o grau de evidência dos fatos jurídicos necessários para que sr produzam os efeitos jurídicos. Um fenômeno de produção de efeitos do direito material não pode ser questão de processo, sendo a prova um elemento da pretensão das partes.<br />
Assim, se um direito está protegido pelo testemunho de alguém com 16 anos e uma nova lei processual, agora, proíbe o depoimento de quem tenha menos de dezoito anos, o direito subjetivo material fica afetado, comprovando a vinculação entre a prova e o direito. Replica Chiovenda, todavia, tal dependência é apenas uma questão de fato e dela não nasce, necessariamente, nenhuma relação de direito, ou seja, não há um direito adquirido à prova.<br />
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1.O respeito devido à vontade das partes.<br />
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Ao contratar as partes ficam ao império de certas leis, prevenindo futura influência da aplicação delas nas vicissitudes a que está sujeita a execução do acerto, nele ingressando as normas probatórias. Assim, se outras vigissem, sua forma seria diversa e suas cláusulas outras. Desta forma, as obrigações contratuais são inseparáveis das normas de prova vigorantes no local e tempo da celebração, pois a submissão a elas faz parte do acordo das partes.<br />
O respeito á vontade das partes é imperativo da segurança jurídica, pois a parte deve ter noção, no futuro, como poderá provar a existência ou as cláusulas da avença.<br />
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1.A possibilidade que alguma prova, e retroativa, extinga, na prática, o direito material que só pode ser demonstrado pelo meio que restou inadmissível.<br />
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Assim, se uma lei excluir algum tipo de prova, acabe por ferir o direito material nela apoiado. Para Chiovenda, se assim ocorrer, é conseqüência do tempo, que faz mudar as condições da vida social, tal como morrem as testemunhas e se perdem os documentos.<br />
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1.B prova não condiciona o processo ou o procedimento, mas a decisão acerca do direito material.<br />
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Ora, se o direito material disciplina uma situação de fato, em abstrato, para exigir a tutela estatal é necessária a ocorrência em concreto da situação disciplinada, portanto duas ordens distintas, sendo a segunda orientada pelas regras sobre prova, e as primeiras pela sede material.<br />
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2.2. NATUREZA PROCESSUAL DAS NORMAS SOBRE PROVA.<br />
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A corrente majoritária reúne juristas como Gabba, Lassale, Unger, Bonnier, Scialoja, Schonke, Betti, Rocco, Liebmann, Couture, Michelli, Frederico Marques, Vicente Rao, Arruda Alvim, Dinamarco,Barbosa Moreira, entre outros, e que alinham os seguintes argumentos:<br />
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1.A disciplina das provas é ligada à formação da convicção do juiz e não ao interesse das partes.<br />
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A prova tem o juiz como destinatário, e não busca atender interesses privados, procurando-se, isso sim, a melhor forma de realização da justiça, a melhor forma de chegar á verdade. Quando o legislador altera as regras sobre prova, faz porque encontrou algo melhor do que vinha sendo utilizado, para atingir tais objetivos.<br />
O aperfeiçoamento do sistema de pesquisa da verdade é algo que se insere no âmbito do direito processual, nada tendo com os direitos subjetivos que as partes tentam valer através do processo.<br />
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2.Não há direito adquirido ao erro ou ignorância dos fatos pelo julgador.<br />
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É certo que alguma dúvida pode pairar quando a lei nova restrinja algum direito, mas se ela é mais liberal não se pode dizer que prejudicou a quem contratou ou se vinculou à lei revogada, a menos que se reconhecesse ao contratante um direito adquirido ao erro ou ignorância dos fatos por parte do julgador, o que se afigura absurdo.<br />
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2.3.A NATUREZA MISTA DAS NORMAS SOBRE A PROVA.<br />
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Há doutrinadores, contudo, que estabelecem distinção entre as normas sobre o objeto, a admissibilidade e o valor das provas, como Chiovenda, Sentis Melendo, Guasp, Allorio, Lessona, Denti, etc.<br />
Chiovenda refere haver dois tipos de normas probatórias.<br />
As normas probatórias gerais são as que o legislador edita em vista de relações jurídicas em geral ou grandes grupos de relações jurídicas, como os contratos, para a rapidez do procedimento, ou atendimento intrínseco das decisões, e que têm natureza processual.<br />
As normas probatórias particulares são as que o legislador edita em vista de determinada relação ou estado jurídico, como compra e venda, estado de filho, de modo que a regra se incorpora à disciplina desta relação jurídica e não disciplina do processo, que têm natureza substancial.<br />
Nas normas gerais, o legislador tem por fim imediato a melhor formação do convencimento do juiz e sua atividade intelectiva, no interesse da função jurisdicional; já nas normas particulares tem-se em vista a relação singular, sua proteção e tutela, pondo-se limites à prova e ao convencimento do juiz, para que não erre em desfavor da parte.<br />
Sentis de Melendo se utiliza a distinção entre fonte e meio de prova, feita por Carnelutti, para estatuir que há provas pré-constituídas e outras, simples, que se constituem ou integram no processo. Assim, as provas são pré-constituidas como fontes (ou seja, o fato de que se deduz a verdade) e se integram no processo como meios, ou seja, a atividade judicial quando busca a verdade do fato a provar.<br />
Para Melendo uma prova terá natureza substanciam ou processual conforme se refira à fonte ou ao meio de prova. O testemunho, que é a tomada de conhecimento de alguém sobre o fato que se quer provar, constitui uma fonte de prova, regrada pelo Direito Material, e a tomada do depoimento da testemunha, é um meio de prova pertencente ao Direito Processual. Em outras palavras, as normas que se refiram às provas consideradas fora do processo têm natureza material, e as que digam com as provas dentro do processo têm conteúdo instrumental.<br />
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2.4.OUTRAS TEORIAS SOBRE A NATUREZA DAS NORMAS PROBATÓRIAS.<br />
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Já Goldschmidt cria um Direito Judiciário Material, onde estariam embutidas as normas de Direito penal e Processual Penal, além dos preceitos de Direito Privado consideradas do ponto de vista do juiz, não como fontes de direitos e obrigações dos cidadãos, mas como ordens ao juiz com vista á sentença que deverá pronunciar quando os conflitos lhe forem submetidos os conflitos disciplinados por tais regras.<br />
Para Giovanni Conso, embora mais atento ao processo penal, as normas probatórias são normas de garantia, verdadeiros instrumentos de defesa.<br />
Denti entende como relativos todos os critérios e a inutilidade de uma qualificação abstrata, pois as normas probatórias integram ora o direito material ora o processual, cuidando-se não de estabelecer quando uma norma é substancial ou instrumental, mas sim se afirmar que há normas que se revestem simultaneamente das duas naturezas. Além de que qualquer classificação sistemática, se revela opinativa e obriga à criação de categorias subsidiárias contraditórias e inaceitáveis, E que a análise da jurisprudência convence que, por trás de critérios sistemáticos, se encontram razões de política judiciária, que sempre explica a qualificação adotada.<br />
De tudo, para correto proceder-se como Sérgio Gilberto Porto, em seu pioneiro artigo sobre a prova no direito de família, inclinar-se para a linha que admite, até mesmo por razões ideológicas, a natureza processual das normas probatórias, pois como diz na concepção de prova judicial não se pode abstrair seu caráter objetivo que representa exatamente o meio (processo) pelo qual ela logra penetrar no espírito de que julga.<br />
Ora, se a prova está subordinada e vinculada ao processo (critério objetivo), tem ela natureza processual e não material (A prova: generalidades da teoria e particularmente do direito de família, Ajuris, 39/116).<br />
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3. A INTERVENÇÃO DO JUIZ DE FAMILIA. <br />
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Em geral, provar é investigar como ocorrem determinados fatos, confirmando sua exatidão; entretanto, no processo civil, há uma mitigação desta atividade, por que o juiz não devassa, mas verifica os elementos trazidos pelos litigantes , embora orientação recente aconselhe maior intervenção, principalmente quando se cuide de direitos indisponíveis, como no direito de família.<br />
Os poderes do juiz se ampliam, ou seja, de simples diretor ou condutor do processo (sistema dispositivo), assume índole investigatória, partindo para uma atuação mais firme e direta no esclarecimento da verdade dos fatos controvertidos. <br />
O juiz moderno não pode ser um expectador inerte, um convidado de pedra, atento somente à elucidação do acontecimento.<br />
A imediação permite ao juiz uma melhor apreciação da prova, especialmente quanto às testemunhas, inspeções judiciais, indícios, depoimentos das partes ou dos peritos, mas também o princípio significa que o juiz não deve permanecer apático, nem fazer o papel de um simples órgão receptor, mas sim que deve estar munido de faculdades para intervir ativamente e para ordenar outras, de ofício, pois somente assim se poderá dizer-se que o juiz é o diretor do debate probatório .<br />
A transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito, assinala-se por substancial incremento da participação dos órgãos públicos na vida da sociedade. <br />
Projetado no plano processual, o fenômeno se traduz pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se pode conter no arquétipo do observador distante e impassível das partes, simples fiscal incumbido de vigiar seus comportamentos, para a garantir a observância das regras do jogo e, no fim, proclamar o vencedor. <br />
Ao juiz continua vedado, como tradição, dar partida na máquina judiciária sem provocação; no entanto, instaurada a demanda, desenvolve-se o feito por impulso oficial (CPC, artigo 125).<br />
Entretanto, o mais valioso instrumento corretivo, para o juiz, consiste na possibilidade de adotar, de ofício, iniciativas relacionadas com a instrução do feito. <br />
Os poderes instrutórios, a bem dizer, devem reputar-se inerentes à função do órgão judicial, que, ao exercê-los, não se substitui às partes, como leva a supor uma visão distorcida do fenômeno. <br />
Mas é inquestionável que o uso hábil e diligente desses poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da situação fática, até então deixados na sombra por deficiência da atuação deste ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista prático, para suprir inferioridades ligadas à carência de recursos e de informações, ou à dificuldade de obter o patrocínio de advogados mais capazes e experientes .<br />
A permissão, no caso, encontra apoio na bíblia instrumental (CPC, artigo 130), mas o juiz, no exercício de sua função jurisdicional, não deve concorrer para a intangibilidade das relações jurídicas entre as partes .<br />
Em processos dominados pela oficiosidade, desde logo é certo que neles o juiz dispõe de amplos poderes para formar seu convencimento, e, por conseguinte, tocará, eventualmente, ordenar de ofício diligências instrutórias, em medida mais espaçosa, mas se não atingir, por tal via, um grau de persuasão suficiente para sentenciar, virá a lei em seu auxílio, adotando um critério de decisão , eventualmente diferente em cada processo legal, importando sublinhar que o juiz deverá julgar sempre, mesmo que seja por ex informatta conscientia e não apenas segundo os allegata et probata partium .<br />
Recorde-se, todavia, que se cuida, segundo uma determinada corrente, de poder excepcional, revestindo-se a atividade de complementaridade em relação às partes, a quem incumbe o encargo de produzir as provas; verificando o juiz que as provas oferecidas pelas partes mostram-se insuficientes para sua convicção, formação esta necessária para o ato de decidir, pode suplementá-las, ordenando de ofício outras necessárias, sem substituir os litigantes no campo de demonstração.<br />
Daí se segue, para alguns, que não pode ele, no âmbito probatório, entregar-se totalmente à pesquisa da verdade dos fatos alegados, como se fosse parte suplicante ou suplicada, mas manterá sua imparcialidade, que constitui a essência do ato de julgar, pois se tentasse substituir as partes na pesquisa e na demonstração da verdade, correria o risco de proferir decisões parciais e apaixonadas .<br />
Ou seja, quando a prova gerasse perplexidade ou dúvida no espírito do julgador, tocaria a ele determinar providências para sua complementação.<br />
Mas, depois, em vista da crescente publicização do processo, da defesa da instrumentalidade e efetividade, verificou-se forte reação contra tais teorias tradicionais, no que resultou movimento de fortalecimento dos poderes do juiz.<br />
Daí Cappelletti defender o que chama de direção material do processo, em substituição à simples direção formal, posição que se sintetiza nas seguintes afirmações: a) o princípio dispositivo em sua moderna configuração significa apenas que a iniciativa das alegações e dos pedidos incumbe às partes e não ao juiz; b)a iniciativa das provas não é privativa das partes, podendo o juiz determinar diligências necessárias à integral apuração dos fatos; c)o juiz, além de diretor formal do processo, exerce o poder de intervenção, de solicitação e de estímulo no sentido de permitir que as partes esclareçam suas alegações e petições, a fim de assegurar uma igualdade substancial entre elas.<br />
A tônica da nova ciência processual centra-se na idéia do acesso à justiça, e o direito de ação passou a ser vislumbrado não mais como direito ao processo, mas como garantia cívica da justiça, assumindo a missão de buscar resultados práticos e efetivos que não apenas realizassem a vontade da lei, mas que a ela dessem o máximo de aspiração de justiça.<br />
O processo assume o compromisso de ultrapassar a noção de devido processo legal para atingir a meta do processo justo, aliado aos desígnios sociais e políticos, e que não aceita um juiz neutro, inteiramente entregue às partes, mas atento ao resultado da demanda.<br />
O processo moderno busca conciliar o princípio dispositivo e inquisitivo, mantendo a postura inerte do Judiciário à abertura do pleito e limitando a jurisdição ao pedido, mas reforçando os poderes na condução da causa em provimento da apuração da verdade.<br />
Assim, o acesso à justiça transmuda-se no acesso á ordem jurídica justa .<br />
O fenômeno da constitucionalização do processo civil, que aconselha a releitura de institutos fundamentais à luz da Carta Federal, veio a contribuir para o fortalecimento dos poderes do juiz na direção e instrução do processo, pois, para se lograr a efetividade, é de rigor que tais atribuições sejam endereçadas.<br />
Com efeito, a postura burocrática e protocolar do juiz, que tecnicamente não se assemelha a qualquer outro funcionário ou servidor público, pois detém parcela do poder do Estado e o representa perante a sociedade, entra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil, devendo ser afastada, já que não se concebe que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmática tradicional .<br />
Neste sentido, proclamou o Superior Tribunal de Justiça que na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimo interesse do menor, tendo o julgador iniciativa probatória, quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objetivo direito indisponível(ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes .<br />
A atividade probatória do juiz é plena em ação que versa sobre direitos indisponíveis, podendo determinar a realização de provas ex officio, independentemente de requerimento da parte ou interessado e até mesmo contra a vontade daquela .<br />
Todavia, embora aceite o fortalecimento dos poderes do juiz, João Batista Lopes lembra que isso deve limitar-se aos fatos controvertidos, não lhe sendo lícito alterar a causa de pedir, introduzindo fatos ou fundamentos novos, não se devendo superestimar o comando do artigo 130 apara converter o julgador em investigador ou juiz de instrução, substituindo as partes na tarefa que lhes é atribuída, premiando sua omissão e descaso; mas também não se deve subestimar a força do preceito, que se insere nas modernas tendências do processo civil, presentes a função social dele e os ideais da justiça .<br />
Enfim, diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero expectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardo do princípio do contraditório .<br />
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4. PROVAS EM ESPÉCIE NO DIREITO DE FAMÍLIA.<br />
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A prova no Direito de Família, como implícito, observa tratamento especial, em vista da peculiaridade do bem da vida que se encontra em litígio.<br />
Examinem-se algumas delas e sua consideração pelos tribunais.<br />
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4.1. PROVA TESTEMUNHAL.<br />
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4.1.1. TESTEMUNHO DE PARENTES.-<br />
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Embora o estatuto canônico proclame que podem depor como testemunhas todas as pessoas (CPC, artigo 405), trata de excepcionar com o impedimento do cônjuge, ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral até o terceiro grau, de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito (par. 2º).<br />
Disto dessume que, em princípio, tais sujeitos não podem ser ouvidos, mas logo após, vem a exceção, ordenando que, se necessário, o juiz poderá ouvir as testemunhas impedidas ou suspeitas (par.4º), sendo seus depoimentos tomados sem compromisso(CPC, artigo 415), o que não inibe o magistrado de lhes atribuir o valor que possuam.<br />
Adverte Daniel Ustárroz que não é plausível que pessoas que tenham amplo conhecimento da matéria controvertida, por suas posições, restem impedidas de depor em juízo, como se as mesmas sempre tivessem interesse no desenlace do litígio, a ponto de abusar da figura penal do falso testemunho. No que toca ao direito de família e sua relação com a prova testemunhal, a influência perniciosa do princípio da prova legal é manifesta e não se coaduna com o espírito do Direito moderno e com o interesse público subjacente, daí a conveniência de realizar seriamente o princípio constitucional do devido processo legal, o que, no caso em tela, impõe permitir a oitiva de todas as pessoas que tenham conhecimento dos fatos discutidos, facultando ao juiz deles extrair a verossimilhança possível .<br />
O impedimento falece se a pessoa é parente, em grau proibido, de ambas as partes, como ocorre quando a testemunha é irmã dos litigantes, pois se a lei fala em parentesco com uma das partes, não há de falar-se em impedimento em tal caso, porque interpretação diversa implicaria em distinguir onde a lei não o faz . <br />
Também em relação ao primo não há impedimento para audiência, pois é parente em 4º grau, e o óbice alcança somente até o 3º grau , como ainda se observa em relação ao primo em segundo grau , ou o concunhado, que não é parente afim .<br />
Na investigação de paternidade, para prova do fato, não prestam depoimentos conflitantes de parentes e amigos da parte investigante, que não se constituem, sequer em prova circunstancial da alegada filiação .<br />
Não se olvide que o concubinato também estabelece um vínculo gerador de impedimento da testemunha .<br />
Veja-se que em ação de alimentos, é irrelevante a circunstância de os nomes das testemunhas ouvidas na solenidade processual não constarem na inicial, pois tanto autor como réu tem direito de comparecer à aludida audiência acompanhadas de suas testemunhas .<br />
E, em precedente ainda oriundo da extinta ação de desquite, já se disse que, em demanda sobre o estado das pessoas, tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em admitir a tomada de depoimento de pessoas que noutras ações estariam impedidas de depor , pois tais pessoas, em regra, são as únicas testemunhas possíveis sobre os fatos da vida íntima do casal .<br />
Até mesmo a declaração da mãe do demandado pode ser colhida, segundo a natureza da causa, sendo o depoimento examinado segundo a fé que mereça em confronto com o conjunto probatório .<br />
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4.1.2. TESTEMUNHO DOS FILHOS.<br />
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Lembrava Pontes de Miranda que, às vezes, por modo tal estão entrelaçados os fatos, que são pressupostos do desquite, e a situação dos filhos, tendo-se de apurar com o depoimento deles o que a eles se refira, que se não pode prescindir do que informem, confirmem ou assentem .<br />
É atividade que tem recolhido resistência, pelo natural constrangimento dos descendentes e os efeitos decorrentes para a guarda dos filhos envolvidos.<br />
A interdição se funda no respeito com os genitores e o enfraquecimento da autoridade e o prestígio dos pais, quando um filho toma partido de um contra o outro; em ações de separação do casal, notadamente quando se cuida de menores, estes acabam por sofrer toda a sorte de seqüelas emocionais; mas são indispensáveis, nestas ocasiões, para a elucidação do evento posto. <br />
O depoimento dos filhos menores do casal em processo que envolve os pais mostra-se extremamente constrangedor, e deve ser afastado, cabendo à mulher, que se encontra afastada do marido, vivendo com outro homem que lhe presta assistência material, desprezar esta prova e busca-la com outros meios que não envolvam os descendentes , integrando a área de discrição do juiz colher o depoimento de filhos do casal em litígio e de ex-empregados do cônjuge varão, como informantes não compromissados , admitidos, com excepcionalidade e cautelas .<br />
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Recorde-se que no Direito canônico se admite o depoimento dos filhos em causas matrimoniais , que muitas vezes esclarecem a situação do pai ser dado à embriaguez, que costuma agredir a esposa e não fornecer o necessário para a casa .<br />
O depoimento infantil tem indiscutível precariedade, pela sugestionabilidade e fantasia que apresenta, somente podendo aceitá-lo como prova se confortado por depoimentos de adultos, e guardando seu relato coerência com os fatos , embora não se deixe de considerá-lo quando rodeadas de circunstâncias que não permitam dúvidas sobre a imputação que fazem .<br />
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4.1.3. TESTEMUNHO DE EMPREGADOS.<br />
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Os serviçais e criados são pessoas que desfrutam da intimidade dos lares e que se tornam assistentes privilegiados dos dissídios conjugais, pois os incidentes se operam no recesso das casas, podendo eles prestar esclarecimentos relevantes sobre a vida dos cônjuges.<br />
Acrescente-se que, na maioria das vezes, estão eqüidistantes dos interesses das partes, porque seus vínculos laborais se desenvolvem com ambos os parceiros.<br />
Desta forma, para que a testemunha, empregado de uma das partes, possa ser impedida de depor é necessário que fique demonstrado ter efetivo interesse no deslinde da questão, pois a simples circunstância de ser subordinado ou dependente não erige causa bastante para torna-lo suspeito ; por outro lado, o fato de ser empregado de uma das partes não constitui impedimento para a testemunha depor, não o sendo, ainda, o interesse direto no desfecho da ação .<br />
A dispensa da coleta do depoimento dos empregados torna, à vezes, impossível a prova da alegação, eis que para eles se aplica o princípio domestica domesticus probantur .<br />
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4.2. DEPOIMENTO PESSOAL.<br />
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O Código estabelece que o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (CPC, artigo 342), o que faz para aclarar pontos do processo, podendo sobrevir à confissão do litigante, o que está em seu poder (CPC, artigo 130).<br />
No entanto a parte não está obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo ações de filiação, de desquite ou de anulação de casamento (CPC, artigo 347, I, II e par. único).<br />
Nas questões de família, o juiz deve alertar o depoente de que não é obrigado a depor sobre fatos que possam comprometer a moral dos seus, pois a lei não impõe aos filhos a desumana obrigação de testemunhar contra os pais .<br />
Nem o cônjuge adúltero é obrigado a depor sobre fatos que importem em desonra própria .<br />
Aponte-se que a ausência do autor à audiência onde devia prestar depoimento pessoal, ppor si só, não importa em improcedência do pedido, devendo o juiz examinar as provas e formar o seu livre convencimento .<br />
A divergência entre a contestação e o depoimento pessoal do demandado, na investigatória, acaba emprestando credibilidade à prova da duração do relacionamento sexual .<br />
4.3. CONFISSÃO.<br />
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A confissão é um meio de prova que se constitui em negócio jurídico unilateral e capaz de levar o julgador a formar opinião sobre o tema que está em decisão (CPC, artigo 348), e que vale pela sinceridade como é feita ou pela verdade nela contida, desde que corroborada por outros elementos de prova .<br />
No âmbito do Direito de Família já restou assente pela Corte Suprema que, nesta área, a confissão da parte culpada não pode prevalecer , eis que, tratando-se de direitos indisponíveis não se aplicam os efeitos da revelia .<br />
É que se encontra em liça direito indisponível, onde a transação só adquire eficácia quando nela ocorra a intervenção estatal.<br />
A confissão real observa algumas reservas nas ações de estado, exigindo a produção de prova, que sejam de tal sorte convincentes a ponto de angariar a chancela do pedido.<br />
Se assim ocorre com esta forma de confissão, maior rigor se atribui á confissão ficta ou presumida, derivada da falta de contestação ou pela recusa ao depoimento pessoal, que é sempre relativa, já que pode ser contrastada por outras provas, o que exige prudência e comedimento judicial em sua avaliação.<br />
Por isso a revelia, em ações de estado, não tem a extensão pregoada no artigo 319 do Código de Processo, já o interesse público predomina sobre o privado, e não importará, necessariamente na procedência da ação proposta, nem dispensará o autor do ônus de provar, como acontece numa ação de anulação do casamento, também ficando obstado o julgamento antecipado (CPC, artigo 330, II).<br />
É o império da exceção contida no artigo 320, II da lei instrumental.<br />
Em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o fato de poder o indigitado pai reconhecer a qualquer tempo a argüida paternidade não retira da demanda a condição de versar sobre direitos indisponíveis, nela não ocorrendo os efeitos da revelia .<br />
Embora se considere que a regra da revelia se aplique às separações litigiosas, pois a separação não se considera como direito indisponível, tanto que admite mútuo consenso , tem se recomendado uma solução intermediária, considerando-se direitos disponíveis os relacionados com a dissolução legal da sociedade conjugal, mas indisponíveis os que dizem com a guarda, alimentos e educação dos filhos .<br />
Em outra senda, embora a lei de alimentos afirme que o não comparecimento do réu importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato, tal efeito não induz, necessariamente ao acolhimento integral do pedido inicial, desde eu convicção diversa possa ser extraída dos elementos existentes nos autos; isso por que a admissão dos fatos indicados na peça vestibular, por ausência de defesa, é relativa, podendo o juiz considerar não provados acontecimentos incontestados ante o princípio da livre e fundamentada apreciação das provas .<br />
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4.4. SENTENÇA CRIMINAL.<br />
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A sentença penal condenatória transitada em julgado constitui-se em título executivo judicial, e quando não contém o valor do dano, deve-se providenciar sua liquidação no juízo cível, dispensado o processo de conhecimento (CPC, artigo 584, II).<br />
A decisão condenatória na ação de adultério (CP, artigo 240) quando transita é capaz de tornar indiscutível na jurisdição civil o conteúdo meritório, afastando a possibilidade de debater-se a violação dos deveres do casamento, agora culpa ancorada nesta transgressão conjugal (CC, artigo 1.573, I).<br />
Em senso contrário, em caso de absolvição criminal lastreada na falta de prova sobre a existência do fato, não ter o autor concorrido para a infração ou inexistir prova suficiente para a condenação (CPC, artigo 386, II, IV e VI), a discussão será possível na esfera privada.<br />
A decisão do Tribunal do Júri, condenando o descendente pelo homicídio cometido contra os pais, devidamente transita, também faz coisa julgada no cível, sendo consectário para a declaração da indignidade de herdeiro .<br />
A indignidade é instituto da sucessão legítima, com campo mais extenso que deserdação, e, entre suas hipóteses está haver sido o herdeiro autor ou co-autor em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra a pessoa de que tratar a sucessão, como verdadeira pena civil (CC, artigo 1.814, I ).<br />
A indignidade ainda ocorre quando o herdeiro ou legatário houver acusado caluniosamente em juízo criminal o autor da herança ou incorrerem em crime contra a honra, ou seu cônjuge ou companheiro (CC, artigo 1.814, II)<br />
Também se permite ao juiz cível sobrestar a questão que lhe é submetida quando esta dependa de verificação da ocorrência do fato delituoso na sede criminal (CPC, artigo 110).<br />
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4.5.PROVA DOCUMENTAL.<br />
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Alude o artigo 396 do diploma processual que a parte deve instruir a petição inicial ou a resposta com os documentos destinados a provar-lhe as alegações, embora a jurisprudência venha aceitando que peças não essenciais à propositura da ação possam ser juntadas a qualquer tempo, inclusive até depois de proferida a sentença, desde que se respeite o contraditório mediante a oitiva da parte contrária e ausente o ânimo de surpreender o adversário , havendo mesmo quem entenda possível o encarte de qualquer documento, desde que respeitada a lealdade processual e a estabilização da lide .<br />
Como se vê, a norma é interpretada com relatividade, devendo o juiz manter a juntada desatempada, caso não haja impugnação pelo adversário, descabendo a atividade de ofício e sem contraditório; ouvida a parte contrária, se alegar prejuízo, toca ao juiz fazer uma ponderação entre os direitos envolvidos, procurando garantir um e restringir o outro .<br />
No Direito de Família a encarnação serôdia deve ser vista com simpatia, pelos direitos e interesses peculiares que estão em testilha, desde que, como se disse já, não afete a lealdade processual e o contraditório.<br />
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4.6. PROVA EMPRESTADA.<br />
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Embora a prova deva ser produzida dentro do processo onde as afirmações sobre os fatos foram alegados, nada obsta o uso de prova importada de outro processo, o que constitui a chamada prova emprestada, que tanto pode derivar de outra demanda entre as partes litigantes ou informações de outro pleito onde intervem uma das partes, ou até, sem que qualquer delas atue.<br />
A validade da prova emprestada decorre, prioritariamente, de que se origine de ação travada entre as mesmas partes, pelo mesmo fato e que ali tenha perseguido o contraditório.<br />
Assim deve haver uma identidade de relação, as partes devem estar de acordo sobre sua produção em outro feito e respeitado o devido processo legal.<br />
Em outras hipóteses, como quando deriva de peças do inquérito policial ou investigação administrativa, prova testemunhal ou outra situação, seu valor é precário, apenas servindo como indício ou elemento inicial, e sua valoração, como sempre, depende do poder de convicção que carreguem, podendo sofrer restrição.<br />
A prova emprestada não vincula o juiz de molde a impedi-lo de determinar que se repita nos autos da ação, principalmente quando há impugnação da parte contrária .<br />
Assim, a utilização de peças do processo criminal por estupro ou sedução encartados em ação de investigação de paternidade, o uso de ação de alimentos onde foi feita a verificação incidental da paternidade para apoiar demanda de filiação, etc.<br />
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4.7. PROVA PERICIAL.<br />
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Neste campo uma das questões mais recorrentes é a conseqüência processual oriunda do comportamento da parte que se recusa a cumprir a prova pericial.<br />
O novo diploma material, atendendo a lição dos tribunais, continuamente instigados a se manifestar, acrescentou preceito afirmando que não pode se aproveitar da recusa a parte que se nega a submeter-se a exame médico necessário (CC, artigo 231).<br />
Entre as situações mais constantes está a realização da perícia pelo DNA em ações investigatórias para determinar a filiação, cujo reconhecimento é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, segundo ordem da legislação menorista (ECA, artigo 27).<br />
A possibilidade de condução coercitiva do investigado, debaixo de vara como nomeia a Suprema Corte, já foi defenestrada pelo Excelso Pretório, quando entendeu que dita diligência ofendia a preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo, do império da lei e da inexecução de obrigação de fazer .<br />
É que ninguém está obrigado a produzir provas contra si, pois o patrimônio físico do indivíduo é assegurado constitucionalmente, não se podendo recolher célula, fragmento, líquido ou órgão, sem autorização da pessoa a invadir.<br />
Todavia, como asseverou o STF, a recusa se resolveria no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas às provas dos fatos.<br />
O impacto inicial do novo exame de DNA fez com que os juízes, inicialmente considerassem a recusa em fornecer o material, como uma confissão da paternidade, sob o argumento de que a parte que se opõe furta-se a um resultado desfavorável, o que equivale a confessar de modo implícito.<br />
Depois, avançou-se para ter a negativa como uma forma de presunção da paternidade invocada, pois se o indigitado não era o pai do autor não existiria motivo para temer qualquer tipo de exame, demonstrando com tal atitude a intenção de esconder a verdade.<br />
É que as regras de experiência apontam que o exame técnico, principalmente o DNA, só favorece quem verdadeiramente não é o pai natural.<br />
Como óbvio, ter-se como presunção como interpretação legítima da recusa equivaleria a tolher as garantias constitucionais, e acarretaria uma inversão do ônus da prova.<br />
Mais atualmente acha-se a rejeição ao exame como sendo um indício da paternidade, sabendo-se que o fato gerador dele deve ser incontestável quanto à sua veracidade, para originar tais circunstâncias, o que também corrói tal entendimento .<br />
A Corte rio-grandense, de modo mais consentâneo, tem a recusa ao exame como mais um elemento de prova, que deve ser confortado por outros, em que o comportamento é valorado, até mesmo para impor a multa pela litigância de má-fé, quando evidente a procrastinação ou preliminar de recurso em que se sustente exame a que se negou.<br />
A inovadora redação do dispositivo material vigente, seguramente, dará novas cores à controvérsia.<br />
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4.8 PROVAS ILÍCITAS.<br />
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Em recente acórdão, acolhido por unanimidade, ao examinar decisão que indeferiu a juntada de gravação sônica a uma ação pauliana, em que a mulher registrara a conversa tida com o marido sobre o destino do patrimônio que ele havia transferido a parentes para alijá-la da partilha do acervo, entendi que:<br />
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“A preservação da garantia constitucional da privacidade, por não ser absoluta, não pode servir para cometimento de injustiça, nem obstáculo invencível que venha a favorecer que violou o direito material que alicerça a pretensão contraposta, cabendo ao juiz dar valor ao conteúdo da prova, independente do meio com que foi obtida, ainda que com superação de certos direitos consignados na Lei Magna ou na legislação ordinária.<br />
No âmbito do Direito de Família a prova tem singularidades que impõem um tratamento específico diversamente dos outros campos jurídicos, e que decorrem da natureza da relação conjugal, onde as violações do dever são clandestinas, embaraçando a sua visibilidade e constatação.<br />
O direito à intimidade, como qualquer outro, não pode sobrepor-se de maneira absoluta a outros dignos da tutela judiciária, podendo submeter-se ao direito à prova, também constitucionalmente assegurado, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, aqui se ponderando favoravelmente os interesses ligados à reta administração da justiça e sacrificando-se a privacidade.<br />
O direito à prova é o direito da parte em utilizar todas as provas de que dispõe para demonstrar a veracidade dos fatos em que se funda a pretensão e que seria inútil se não se vinculasse ao direito de aquisição da prova, desde que admissíveis e relevantes.<br />
Assim, o objeto do direito à prova é o direito da parte à prova relevante, que cede aos direitos fundamentais, desde que ela não detenha outra forma de comprovação.<br />
Desta forma prevalecem os interesses da verdade e da segurança jurídica, restando à coletividade assegurar-se contra a obtenção ilícita com o manejo da responsabilidade civil ou penal para o autor que mal-feriu a moral.<br />
É razoável a produção de prova oriunda de gravação de conversa entre marido e mulher, em que se utilizaram meios comuns, mesmo que um deles desconheça a existência da impressão sônica, uma vez que não há quebra da privacidade ”.<br />
<br />
E assim, prossegui com o voto:<br />
“Em vista da controvérsia sobre o patrimônio a ser partilhado e a origem dos bens, a agravante utilizou-se de procedimento sônico para gravar a conversa com o ex-marido, onde este reconhece direitos então sonegados, cuja degravação foi expungida do processo pela ordem judicial ora debatida.<br />
Penso que a controvérsia encontra solução em longevo acórdão desta Corte, mas já sob a égide da Constituição vigente e que ao cuidar de gravação clandestina e sua juntada aos autos de processo judicial, achou que a só gravação de conversa familiar por pessoa da própria família, não envolvendo, prima facie, assuntos íntimos, mas negócios restritos ao âmbito familiar, não caracteriza violação da intimidade ou privacidade dos participantes do diálogo. A norma constitucional consagra direito que diz com a dignidade pessoal, valor personalíssimo, insuscetível de ser objeto de leilão, por interesse de outrem ou do próprio Estado, vedando o modo de ser do cidadão, do indivíduo, a publicização de seu jeito de ser.<br />
A garantia constitucional se amplia para o núcleo familiar, inviolável suas reuniões, por terceiros, estranhos à entidade familiar. A norma visa a preservação da aexistimatio própria ou familiar (AGIReg. 590019089, Quinta Câmara Cível, Rel. Des. Lio Cezar Schimidt, j.17.04.90). <br />
Anote-se que esta orientação já foi convalidada quando respalda a juntada de gravação feita por um dos interlocutores, sem conversa alheia, procedimento que não foi achado ilegal (AGI 70001315340, Segunda Câmara Especial Cível, Rel. Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 18.10.2000), ou de gravação de diálogo de sócios, mesmo que um deles ignore que a conversa esteja sendo impressa e que a utilização tenha sido feita por um dos interlocutores (A. Resc. 596190116, 3º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Décio Antonio Erpen, j. 03.09.99).<br />
Também há de esclarecer a confusão entre a interceptação telefônica, que cuida da intercessão de terceiro no diálogo entre dois interlocutores, sem que nenhum saiba do procedimento, hoje apenas regulado na esfera penal, e a gravação clandestina, que é a captação pessoal ou ambiental, feita por terceiro ou pela própria pessoa, com ou sem conhecimento de um dos interlocutores.<br />
Afirma Alcides de Mendonça Lima que, em muitos casos, o réu que violou preceitos de direito material, que são a base da luta judiciária, para dar vitória à parte que merece, mas cuja infringência não pode ser “moralmente” provada, ganhou a causa contra todos os postulados éticos que devem nortear a proteção jurisdicional, colocando o aspecto formal em segundo plano, desde que o objetivo seja fazer justiça. <br />
Ora, se o ato foi ilegal, com invasão da privacidade, então que o infrator seja responsável civil ou até criminal por seu ato ilícito ou delituoso, conforme o ordenamento aplicável. Os direitos assegurados pela Constituição não podem ter o dom, e não foi objetivo do legislador, de colocar obstáculo invencível ao que possa ser favorecido por meio de prova que, aparentemente, atente contra tais princípios básicos e, por via de conseqüência, favorecer o que somente levanta a “imoralidade” na obtenção do meio, mas nada opõe à autenticidade e veracidade dos fatos que o mesmo atesta. Um direito não pode servir para ser uma injustiça cometida.<br />
E prossegue o jurista, asseverando que o juiz deverá dar valor ao conteúdo do meio de prova, indiferentemente do meio como foi obtida, ainda que com violação de certos direitos conferidos em lei ordinária ou mesmo da Constituição, se isto puder resultar sentença injusta, vencido o infrator, que ficou sem prova, e vencedor o ímprobo pela transgressão da norma e preceitos de direito material (Ajuris, 38/107).<br />
O tema enseja muita discussão e nunca se acha exaurida, devendo merecer consideração diferente no âmbito do Direito de Família, pela própria peculiaridade e especificidade deste ramo jurídico, como bem flagrado por Barbosa Moreira, em acórdão paradigmático, ainda em 1983, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.<br />
Tratava-se de gravação feita pelo marido, de conversa entre sua mulher e terceiro, onde se sublinhava que não é dado ao juiz autorizar ou determinar a produção de prova através da interceptação das conversas telefônicas de qualquer dos cônjuges com terceiros, mas obtida aquela prova pela parte interessada, qualquer que tenha sido o meio, e apresentada nos autos, cumpre ao juiz considerá-la na formação de seu convencimento de maneira expressa, sabido que, pelas regras de experiência, tais gravações, ainda que eventualmente desentranhadas dos autos, inevitavelmente deixam resíduos na convicção do julgador.<br />
O direito de que se trata, alude o mestre, no entanto, é, como qualquer outro, limitado, e não pode sobrepor-se de maneira absoluta a todos os restantes dignos de tutela jurídica, por mais relevantes que se mostrem.<br />
Aqui tem igualmente lugar a valoração comparativa dos interesses em conflito e a aplicação do princípio da proporcionalidade (verhälnismässigkeitsprinzip).<br />
Não pode haver dúvida acerca da posição fundamental do ordenamento em face do conflito de interesses que se desenha. Sobre o interesse na preservação da intimidade prevalecem, em linha de princípio, os interesses ligados à reta administração da justiça, onde aquele não pode ter a virtude de obstar ao pleno atendimento destes, todavia, deve atuar, aqui, como alhures, o princípio de que os meios proporcionam de modo necessário os fins colimados.<br />
O direito à preservação da intimidade se sujeita ao sacrifício na medida em que sua proteção seja incompatível com a realização dos objetivos que se tem primariamente em vista, e nessa medida o ordenamento o tolera ou mesmo o impõe; além dela, não.<br />
Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se possa estabelecer adequado “sistema de limites“ à atuação das normas suscetíveis de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo, tendo em mente que o direito de uma das partes à preservação de sua intimidade, se “absolutizado”, pode mutilar ou mesmo nulificar, sob certas circunstâncias, o direito de outra à prova, que é elemento integrante do direito de ação. <br />
A proteção constitucional do direito de ação abrange, pois, o direito de provar em juízo os fatos em que se baseia o pedido e, conquanto sujeito a restrições, esse direito não deve ser sistematicamente sacrificado todas as vezes que o respectivo exercício porventura entre em conflito com o interesse do adversário na preservação de sua intimidade.<br />
Resta verificado, continua o grande processualista pátrio, se a prova obtida pela captação e gravação de conversas telefônicas decorre de comportamento “moralmente legítimo”, impondo-se distinguir que a indagação não se pode responder de modo razoável, nem com uma afirmativa categórica, nem com uma negativa peremptória.<br />
A moral, como ciência, não é nem pode ser casuística, estabelece princípios gerais, mas não ministra ao homem tabela alguma pela qual seja sempre aferível, in concreto, o valor ou desvalor ético desse ou daquele ato, na quase infinita variabilidade das circunstâncias que o especificam. A adoção de medidas de vigilância de um cônjuge em relação ao outro, pode, sem dúvida, revelar-se moralmente reprovável, quando não se constitua mero sintoma de estado mental patológico e até configurar injúria grave ao cônjuge “espionado”, se resolve em inútil e arbitrária imposição ao vexame, que nenhum dado objetivo justifica, mas a valoração mudará se houver motivos sérios para que se suspeite da prática de atos incompatíveis com o resguardo da fé conjugal. Em tais casos, não repugna forçosamente à ética a utilização pelo cônjuge que receia, com algum fundamento, estar sendo ofendido ou na iminência de o ser, dos expedientes a seu alcance para inteirar-se da verdade e registrá-la.<br />
Se os fatos se passaram ou não como narrado, isso unicamente os resultados da instrução vão permitir dizer. <br />
O máximo que, por enquanto, cabe adiantar, arremata Barbosa Moreira, é que a narrativa não se afigura inverossímil ou de tão remota possibilidade de vir a configurar-se que mereça ser desprezada a priori, tanto bastando para fazer admissível a prova impugnada (TJRJ, 5ª Câmara Cível, j. 28.11.83, Revista de Direito do TJRJ 1/89).<br />
Como se vê, ao juiz cabe ponderar entre os interesses em jogo, validando aqui um pelo outro, segundo as circunstâncias do caso concreto, joeirando-se a proporcionalidade entre o direito constitucional da intimidade e o também direito à prova consignado na Carta Magna, ressaltando-se a especificidade da sede familiarista, onde prova da violação dos direitos do casamento é sempre difícil de se obter, seja por sua clandestinidade, seja pela sutileza da conduta utilizada por algum dos consortes.<br />
O direito à prova sempre instigou a doutrina, e Taruffo o considera como o direito da parte utilizar todas as provas de que dispõe, de forma a demonstrar a verdade dos fatos em que sua pretensão se funda, direito que seria inútil e ilusório, se a ele não se ligasse o direito de aquisição das mesmas, uma vez consideradas admissíveis e relevantes. <br />
Ainda como implicação, há de se ter em conta o dever do juiz de valorar todas as provas adquiridas por iniciativa das partes, ao qual não constitui obstáculo o princípio da livre apreciação da prova, daí surgindo a obrigatoriedade da motivação da decisão.<br />
E para o doutrinador peninsular, a relevância da prova define e circunscreve exatamente o objeto do direito à prova, que se configura, assim, como um direito à prova relevante ( Michele Taruffo, Il diritto ala prova nel processo civile, Riv. di dir. proc 1984, p.512-513).<br />
Embora se tenha este entendimento sobre o direito a prova, é fácil verificar que muitos ordenamentos jurídicos que o consagram estabelecem outros limites para além dos referidos, colocando-se o problema de saber em que medida tais restrições violam o direito em causa ou simplesmente o limitam.<br />
Observam Cappelletti e Vigoriti, que mesmo uma moderna concepção do direito probatório, assente na idéia de que todos os meios de prova devem ser submetidos á livre valoração do juiz, admite cedências do direito à prova relativamente a outros direitos, especialmente direitos fundamentais, limites consignados ou na Lei fundamental ou na regra ordinária (Isabel Alexandre, Provas ilícitas em processo civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p.74).<br />
Embora se possa entender que as regras que vedam a utilização de certos meios de prova em casos específicos, não impedem as partes de utilizar outros meios de prova para demonstrarem o fundamento de sua pretensão, não se pode esquecer o perigo para que alerta Taruffo, já que, embora tais limitações legais surjam , em abstrato, como relativas, em concreto podem tornar-se absolutas, se a parte não dispuser de outra prova.<br />
Assim, ao invés de se presumir que todos os limites probatórios são justificados, salvo se comprimirem o direito à prova, deve-se partir do princípio oposto, de acordo com o qual nenhum limite é justificado, salvo se existirem razões especiais e relevantes a impô-lo ( Taruffo, ob. cit. p. 80).<br />
E as limitações apenas se justificam quando, cumulativamente, tiverem os requisitos da necessidade de salvaguardar um interesse público preponderante, o respeito ao princípio da proporcionalidade e a manutenção do núcleo intangível do direito à prova (Gerhardt Walter, Il diritto alla prova in Svizzera. Rev.trim.di dir. proc, 1991, p.1198-1199).<br />
Em conclusão, é sabido que opiniões respeitáveis, bem como os tribunais franceses e ingleses, têm entendido que o fundamento se encontra essencialmente na compatibilidade entre verdade e segurança jurídica , já que no processo deve prevalecer o interesse na descoberta da verdade. <br />
O interesse da coletividade em assegurar-se contra a obtenção ilícita de prova se preserva fazendo sujeitar-se o autor que agiu antijuridicamente em obtê-la às responsabilidades civil ou penal, posição que sustentam Schonke, Toth, Cappelletti, Micheli e Cordero (cf. Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, 6ª edição, Editora RT, São Paulo, 1991, p. 736).<br />
Lembra Gustavo Bohrer Paim que, para admitir-se a prova obtida por meios ilícitos, cumpre verificar se a transgressão explica-se por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte e se esta se manterá nos limites determinados pela necessidade. Perquire-se, ainda, se existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares e se a infração gerou dano inferior ao benefício trazido à instrução do processo, escolhendo-se o menos mal.<br />
Os tribunais alemães, relembra, têm admitido excepcionalmente as provas ilícitas, desde que sejam a única forma possível e razoável para preservação de outros valores fundamentais, considerados de maior relevância no caso concreto segundo a avaliação do julgador. Utiliza-se a prova ilícita para expungir possíveis distorções ou para evitar resultados desproporcionais, estabelecendo o equilíbrio de todo o sistema jurídico (“A garantia da licitude das provas e o princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro”, em As garantias do cidadão no processo civil, Livraria do advogado, Porto Alegre, 2003, p. 179.<br />
A jurisprudência não é avessa em achar, retornando ao caso concreto, que a gravação feita através de fita magnética da própria conversa com terceiro e mediante o emprego de meios comuns, deve ser admitida como prova, uma vez que não há quebra da privacidade de quem quer que seja, pois se trata da gravação da própria conversação, pouco ou nada importando que a pessoa que se fala desconheça a existência do sistema eletrônico (TJSP, RT 573/110), já que não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser a mesma admitida como prova em juízo, independente à admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte (RT 620/151).<br />
Aqui, como ressalta a agravante, o recorrido é pessoa experiente no ramo de negócios e buscou descapitalizar a empresa de urbanização que possuía, através de alterações contratuais simuladas, passando cotas aos irmãos; e a prova considerada relevante, embora outras que informa produzir, mesmo por que a alegação do agravado para se opor ao texto sônico reside, não no conteúdo em si, mas na ciência por parentes, como os irmãos, frisando-se que o processo não tramita em segredo de justiça.<br />
Por todo o exposto, provejo o agravo para que a parte possa juntar a degravação da conversa que teve com seu marido”.<br />
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O tema do aproveitamento da prova ilícita em Direito de Família tem sido tormentosa e até mesmo pendular.<br />
Penso que a controvérsia encontra solução em longevo acórdão do Tribunal do Estado, mas já sob a égide da Constituição vigente e que ao cuidar de gravação clandestina e sua juntada aos autos de processo judicial, achou que a só gravação de conversa familiar por pessoa da própria família, não envolvendo, prima facie, assuntos íntimos, mas negócios restritos ao âmbito familiar, não caracteriza violação da intimidade ou privacidade dos participantes do diálogo. <br />
A norma constitucional consagra direito que diz com a dignidade pessoal, valor personalíssimo, insuscetível de ser objeto de leilão, por interesse de outrem ou do próprio Estado, vedando o modo-de-ser do cidadão, do indivíduo, a publicização de seu jeito de ser.<br />
A garantia constitucional se amplia para o núcleo familiar, inviolável suas reuniões, por terceiros, estranhos à entidade familiar. <br />
A norma visa a preservação da aexistimatio própria ou familiar . <br />
Anote-se que esta orientação já teve respaldo, quando admite a juntada de gravação feita por um dos interlocutores, sem conversa alheia, procedimento que não foi achado ilegal , ou de gravação de diálogo de sócios, mesmo que um deles ignore que a conversa esteja sendo impressa e que a utilização tenha sido feita por um dos interlocutores .<br />
Também há de esclarecer a confusão entre a interceptação telefônica, que cuida da intercessão de terceiro no diálogo entre dois interlocutores, sem que nenhum saiba do procedimento, hoje apenas regulado na esfera penal, e a gravação clandestina, que é a captação pessoal ou ambiental, feita por terceiro ou pela própria pessoa, com ou sem conhecimento de um dos interlocutores.<br />
Afirma Alcides de Mendonça Lima que, em muitos casos, o réu que violou preceitos de direito material, que são a base da luta judiciária, para dar vitória á parte que merece, mas cuja infrigência não pode ser “moralmente” provada, ganhou a causa contra todos os postulados éticos que devem nortear a proteção jurisdicional , colocando o aspecto formal em segundo plano desde que o objetivo é fazer justiça. <br />
Ora, se o ato foi ilegal, com invasão da privacidade, então que o infrator seja responsável civil ou até criminal, por seu ato ilícito ou delituoso, conforme o ordenamento aplicável. Os direitos assegurados pela Constituição não podem ter o dom, e não foi objeto do legislador, de colocar obstáculo invencível ao que possa ser favorecido por meio de prova que, aparentemente, atente contra tais princípios básicos, e, por via de conseqüência, favorecer o que somente levanta a “imoralidade” na obtenção do meio, mas nada opõe à autenticidade e veracidade dos fatos que o mesmo atesta.Um direito não pode servir para ser uma injustiça cometida.<br />
E prossegue o jurista, asseverando que o juiz deverá dar valor ao conteúdo do meio de prova, indiferentemente do meio como foi obtida, ainda que com violação de certos direitos conferidos em lei ordinária ou mesmo da Constituição, se isto puder resultar sentença injusta, vencido o infrator, que ficou sem prova, e vencedor o ímprobo pela transgressão da norma e preceitos de direito material <br />
O tema enseja muita discussão e nunca se acha exaurida, devendo merecer consideração diferente no âmbito do Direito de Família, pela própria peculiaridade e especificidade deste ramo jurídico, como bem flagrado por Barbosa Moreira, em acórdão paradigmático, ainda em 1983, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.<br />
Tratava-se de gravação feita pelo marido, de conversa entre sua mulher e terceiro, onde se sublinhava que não é dado ao juiz autorizar ou determinar a produção de prova através da interceptação das conversas telefônicas de qualquer dos cônjuges com terceiros, mas, obtida àquela prova pela parte interessada, qualquer que tenha sido o meio, e apresentada nos autos, cumpre ao juiz considera-la na formação de seu convencimento de maneira expressa, sabido que, pelas regras de experiência, tais gravações, ainda que eventualmente desentranhadas dos autos, inevitavelmente deixam resíduos na convicção do julgador.<br />
O direito de que se trata, alude o mestre, no entanto, é, como qualquer outro, limitado, e não pode sobrepor-se de maneira absoluta a todos os restantes dignos de tutela jurídica, por mais relevantes que se mostrem.<br />
Aqui tem igualmente lugar a valoração comparativa dos interesses em conflito e a aplicação do princípio da proporcionalidade (verhälnismässigkeitsprinzip).<br />
Não pode haver dúvida acerca da posição fundamental do ordenamento em face do conflito de interesses que se desenha. Sobre o interesse na preservação da intimidade prevalecem, em linha de princípio, os interesses ligados á reta administração da justiça, onde aquele não pode ter a virtude de obstar ao pleno atendimento destes, todavia, deve atuar, aqui, como alhures, o princípio de que os meios proporcionam de modo necessário os fins colimados.<br />
O direito à preservação da intimidade sujeita-se ao sacrifício na medida em que sua proteção seja incompatível com a realização dos objetivos que se tem primariamente em vista e nessa medida, o ordenamento o tolera ou mesmo o impõe; além dela, não.<br />
Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se possa estabelecer adequado “sistema de limites” à atuação das normas suscetíveis de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo, tendo em mente que o direito de uma das partes à preservação de sua intimidade, se “absolutizado”, pode mutilar ou mesmo nulificar, sob certas circunstâncias, o direito de outra à prova, que é elemento integrante do direito de ação. <br />
A proteção constitucional do direito de ação abrange, pois, o direito de provar em juízo os fatos em que se baseia o pedido e, conquanto sujeito a restrições, esse direito não deve ser sistematicamente sacrificado todas as vezes que o respectivo exercício porventura entre o conflito com o interesse do adversário na preservação de sua intimidade.<br />
Resta verificado, continua o grande processualista pátrio, se a prova obtida pela captação e gravação de conversas telefônicas decorre de comportamento “moralmente legítimo”, impondo-se distinguir que a indagação não se pode responder de modo razoável, nem com uma afirmativa categórica, nem com uma negativa peremptória.<br />
A moral, como ciência, não é nem pode ser casuística, estabelece princípios gerais, mas não ministra ao homem tabela alguma pela qual seja sempre aferível, in concreto, o valor ou desvalor ético desse ou daquele ato, na quase infinita variabilidade das circunstâncias que o especificam. A adoção de medidas de vigilância de um cônjuge em relação ao outro, pode, sem dúvida, revelar-se moralmente reprovável, quando não se constitua mero sintoma de estado mental patológico e até configurar injúria grave ao cônjuge “espionado”, se resolve em inútil e arbitrária imposição ao vexame, que nenhum dado objetivo justifica, mas a valoração mudará se houver motivos sérios para que se suspeite d prática de atos incompatíveis com o resguardo da fé conjugal. Em tais casos, não repugna forçosamente à ética a utilização pelo cônjuge que receia, com algum fundamento, estar sendo ofendido ou na iminência de o ser, dos expedientes a seu alcance para inteirar-se da verdade e registra-la.<br />
Se os fatos se passaram ou não como narrado, isso unicamente o resultados da instrução vão permitir dizer. <br />
O máximo que, por enquanto, cabe adiantar, arremata Barbosa Moreira, é que a narrativa não se afigura inverossímil ou de tão remota possibilidade de vir a configurar-se que mereça ser desprezada a priori, tanto bastando para fazer admissível a prova impugnada Como se vê, ao juiz cabe ponderar entre os interesses em jogo, validando aqui um pelo outro, segundo as circunstâncias do caso concreto, joeirando-se a proporcionalidade entre o direito constitucional da intimidade e o também direito á prova consignado na Carta Magna, ressaltando-se a especificidade da sede familiarista, onde prova da violação dos direitos do casamento é sempre difícil de se obter, seja por sua clandestinidade, seja pela sutileza da conduta utilizada por algum dos consortes.<br />
O direito à prova sempre instigou a doutrina, e Taruffo o considera como o direito da parte utilizar todas as provas de que dispõe, de forma a demonstrar a verdade dos fatos em que sua pretensão se funda, direito que seria inútil e ilusório, se a ele não se ligasse o direito de aquisição das mesmas, uma vez consideradas admissíveis e relevantes. <br />
Ainda como implicação, há de se ter em conta o dever do juiz de valorar todas as provas adquiridas por iniciativa das partes, ao qual não constitui obstáculo o princípio da livre apreciação da prova, daí surgindo a obrigatoriedade da motivação da decisão.<br />
E para o doutrinador peninsular, a relevância da prova define e circunscreve exatamente o objeto do direito à prova, que se configura, assim, como um direito à prova relevante( Michele Taruffo, Il diritto ala prova nel processo civile, Riv.di dir.proc 1984, p.512-513).<br />
Embora se tenha este entendimento sobre o direito a prova , é fácil verificar que muitos ordenamentos jurídicos que o consagram estabelecem outros limites para além dos referidos, colocando-se o problema de saber em que medida tais restrições violam o direito em causa ou, simplesmente o limitam.<br />
Observam Cappelletti e Vigoriti, que mesmo uma moderna concepção do direito probatório, assente na idéia de que todos os meios de prova devem ser submetidos á livre valoração do juiz, admite cedências do direito à prova relativamente a outros direitos, especialmente direitos fundamentais, limites consignados ou na Lei fundamental ou na regra ordinária .<br />
Embora se possa entender que as regras que vedam a utilização de certos meios de prova em casos específicos, não impedem as partes de utilizar outros meios de prova, para demonstrarem o fundamento de sua pretensão, não se pode esquecer o perigo para que alerta Taruffo, já que, embora tais limitações legais surjam, em abstrato, como relativas, em concreto podem tornar-se absolutas, se a parte não dispuser de outra prova.<br />
Assim, ao invés de se presumir que todos os limites probatórios são justificados, salvo de comprimirem o direito à prova, deve-se partir do princípio oposto, de acordo com o qual nenhum limite é justificado, salvo se existirem razões especiais e relevantes a impô-lo .<br />
E as limitações apenas se justificam quando, cumulativamente, tiverem os requisitos da necessidade de salvaguardar um interesse público preponderante, o respeito ao princípio da proporcionalidade e a manutenção do núcleo intangível do direito à prova .<br />
Em conclusão, é sabido que opiniões respeitáveis, bem como os tribunais franceses e ingleses têm entendido que o fundamento se encontra essencialmente na compatibilidade entre verdade e segurança jurídica, já que no processo deve prevalecer o interesse na descoberta da verdade. <br />
O interesse da coletividade em assegurar-se contra a obtenção ilícita de prova se preserva fazendo sujeitar-se o autor que agiu antijuridicamente em obtê-la às responsabilidades civil ou penal, posição que sustentam Schonke, Toth, Cappelletti, Micheli e Cordero .<br />
A jurisprudência não é avessa em achar que a gravação feita através de fita magnética da própria conversa com terceiro e mediante o emprego de meios comuns, deve ser admitida como prova, uma vez que não há quebra da privacidade de quem quer que seja, pois se trata da gravação da própria conversação, pouco ou nada importando que a pessoa que se fala desconheça a existência do sistema eletrônico , já que não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser a mesma admitida como prova em juízo, independente a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte .<br />
É verdade que se opõe a proibição constitucional que não acolhe abrandamento, mas é sabido que as normas da Constituição aceitam relativização, notadamente quando se usa o princípio da proporcionalidade, tal como emanado da Corte Magna em sede criminal.<br />
E no juízo familiarista, a aplicação do dever da proporcionalidade deve ocorrer com amplo tempero, de modo a não permitir que o processo seja tumultuado pela introdução de provas que em nada, ou pouco, possam ajudar na justa composição da lide, pois inexistem direitos absolutos, necessitando, para conviverem, uma relativização para que os demais encontrem proteção <br />
As provas ilícitas tornam-se assunto delicado no Direito de Família, em que repousam relações familiares, a individualidade de cada membro, sua dignidade e intimidade, e que não abonam este tipo de demonstração.<br />
Assim, para alguns tribunais, o resguardo constitucional da intimidade não admite a modalidade de uso de fita magnética, máxime quando obtida de forma clandestina , nem gravações telefônicas do cônjuge, acusado de adultério, em separação judicial .<br />
A doutrina encontra três correntes sobre a produção da prova ilícita, uma obstativa, que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese e sob qualquer argumento, não cedendo mesmo quando o direito em debate mostra elevada resistência, daqui derivando a aplicação da teoria do fruto da árvore envenenada, que proclama a contaminação do resultado obtido pelo vício de origem; outra, permissiva, que aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção e não a seu conteúdo; finalmente, a corrente intermediária, que aceita a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade.<br />
Esta última parece ser a que melhor se coaduna com o aspecto publicístico do processo, mesmo que a prova ilícita deva ser sempre tratada com reserva.<br />
Mas se o direito posto é relevante, como já se viu alhures, envolvendo questões de alta carga valorativa, é possível aceitar-se a eficácia desta prova, como é o caso da gravação telefônica clandestina, que não serve para separação, mas se admite quando se cuida da guarda de filhos .<br />
Neste sentido, o Tribunal do RS afirmou ser possível, em alguns casos, a utilização deste meio de prova, principalmente quando foi produzida mais para proteger o filho que assistia as conversas maternas, mas não para responsabilizar a mulher pelo fim do casamento, pois violava a privacidade da demandada e em nada contribuía para o desenlace do feito .<br />
Como se vê, o entendimento doutrinário, e também pretorial se mantém oscilante, sendo razoável que se use a prova ilícita, quando não houver outra maneira de demonstrar o fato e o interesse for relevante, com genuflexão ao princípio da proporcionalidade.<br />
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BIBLIOGRAFIA<br />
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8. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.162/163;<br />
9. NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 555;<br />
10.LOPES, João Batista. A prova no Direito processual Civil: Editora Revista dos Tribunais, S.Paulo, 2000, p.69/70.<br />
11.. USTÁRROZ, Daniel. A prova no Direito de Família: artigo sem publicação.<br />
12. CAHALI, Yussef.Divórcio e separação: Editora revista dos tribunais, São Paulo, 1991, I, p.712;<br />
13. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito privado, Rio de Janeiro, Forense, VIII, par. 838;<br />
14. MARIZ SANTOS, Daniel Carlos, e, Quariguasi Vasconcelos, Pedro Robston. Exame de DNA na ação investigatória de paternidade: obrigatoriedade, facultatividade e efeitos da recusa. Revista da OAB, Ceará, nº 6, p. 215/223;<br />
15. ALEXANDRE, Isabel: Provas ilícitas em processo civil. Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p.74;<br />
16. GERHARDT, Walter, Il diritto alla prova in Svizzera. Rev.trim.di dir. proc, 1991, p.1198-1199;<br />
17. CAHALI, Yussef, Divórcio e Separação, 6ª edição, Editora RT, São Paulo,1991, p.736;<br />
18. WAMBIER, Luiz Rodrigues: Teoria da prova. Curso de Direito Civil, p. 483.Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-52484176114480562312011-06-13T13:57:00.000-03:002011-06-13T13:57:55.094-03:00A Justiça e a invisibilidade do incestoMaria Berenice Dias<br />
Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do RS<br />
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM<br />
www.mariaberenice.com.br<br />
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(escrito em junho.2006) <br />
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Há fatos que não se quer ver, realidades que não se quer enxergar, como se, com isso, eles fossem desaparecer. Quando o assunto são crimes sexuais, crimes que acontecem dentro do lar, crimes cometidos contra crianças por pais, padrastos, tios, avós, etc., ninguém sequer gosta de pronunciar o nome. <br />
Aliás, é delito que nem nome tem, pois não se encontra tipificado no Código Penal. <br />
Este crime de que ninguém fala, que ninguém quer ver chama-se: incesto!<br />
O abuso sexual contra crianças e adolescentes é um dos segredos de família mais bem guardados, sendo considerado o delito menos notificado. Ao contrário do que se imagina, é um dos crimes mais democráticos. Atinge as famílias de todas as classes sociais e níveis culturais.<br />
Tudo é envolto em um manto de silêncio, daí a dificuldade em estabelecer estimativas a respeito de números.<br />
Assim, é difícil se ter uma idéia dessa perversa realidade.<br />
Avalia-se que apenas 10 a 15% dos casos de incesto são revelados, sendo que 20% das mulheres e de 5 a 10% dos homens foram vítimas de abuso sexual na infância ou na adolescência. <br />
Na expressiva maioria, 90% dos delitos são cometidos por homens que as vítimas amavam, respeitavam e confiavam: 69,6% dos agressores é o pai biológico; 29,8% o padrasto e 0,6% o pai adotivo. Não há registro de abuso por parte de pais homossexuais. <br />
Por ser praticado no silêncio do lar, o incesto é um crime que todos escondem, parece ser um fato sobre o qual ninguém pode falar, que não se deve discutir. É um fato que todos insistem em não ver, pois ninguém acredita que existe. <br />
O incesto é um delito cujo início é marcado por uma relação de afeto, um vinculo de confiança. São práticas que começam com gestos gentis, toques e carícias que a vítima recebe de uma pessoa que ela ama, que ela respeita e à qual deve obediência. <br />
Todas as pessoas gostam de carinho, principalmente crianças, que não têm como imaginar a intenção de ordem sexual do abusador. A correspondência afetiva e até a excitação e o orgasmo, não podem ser chamados de prazer sexual, pois fruto de estimulação mecânica. Tais ocorrências não podem ser atribuídas à vítima como prova de conivência ou de concordância. Ao contrário, quando tal ocorre o grau de perturbação é ainda maior. Ela considera-se traída não só pelo abusador, mas também por seu próprio corpo. <br />
O abusador passa a cobrar o silêncio e a cumplicidade da vítima, colocando em suas mãos a mantença da estrutura da família e a sua própria liberdade. Leva-a a acreditar que a genitora vai ficar com ciúme, pois ele a ama mais do que à mãe, e ninguém vai entender esse amor “especial”. Muitas vezes, a vítima se sujeita em virtude da ameaça do abusador de que ele passará a manter relações incestuosas com as outras filhas menores, o que inibe a denúncia. Resta o medo de provocar o esfacelamento da família e, com isso, gerar dificuldades a todos. Também, receia ser afastada de casa, tendo de ir para um abrigo. <br />
A denúncia é muito difícil, pois o crime não é praticado com o uso de violência, e, quando a vítima se dá conta de que se trata de uma prática erótica, simplesmente o crime já se consumou. A vítima é pega de surpresa e surge o questionamento de quando foi que tudo começou, vindo junto a vergonha de contar o que aconteceu, o sentimento de culpa de, quem sabe, ter sido conivente. Teme ser acusada de ter seduzido o agressor, ser questionada de por que não denunciou antes. Assim, cala por medo de ser considerada culpada. Surge, então, o medo de não ser acreditada. Afinal, o agressor é alguém que ela quer bem, que todos querem bem, que a mãe e toda a família amam e respeitam, pois geralmente é um homem honesto e trabalhador, sustenta a família, é benquisto na sociedade e respeitado por todos. Quem daria credibilidade à palavra da vítima?<br />
Denunciado o fato, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator, pois sempre procura culpabilizar a vítima, e o altíssimo índice de absolvições gera a consciência da impunidade. <br />
O juiz quer testemunhas para ter certeza da existência de crime que acontece entre quatro paredes e busca provas materiais quando nem sempre os vestígios são físicos. Não dá valor aos laudos sociais e psicológicos que, de forma eloqüente, mostram que os danos psíquicos são a mais evidente prova da prática do crime. E, de uma maneira surpreendente, a absolvição por falta de provas é o resultado na imensa maioria dos processos.<br />
Há uma enorme dificuldade de emprestar credibilidade à palavra da vítima. Quando são crianças, costuma-se pensar que elas usam da imaginação ou que foram induzidas a mentir. Quando são adolescentes, acredita-se que elas provocaram o abusador, seduziram-no, insinuaram-se a ele, justificando, assim, a prática do delito. A vítima é inquirida se sentiu prazer, como se esse fato tivesse alguma relevância para a configuração do delito. Com isso, a responsabilidade pelo crime passa a ser atribuída a ela, e não ao réu. <br />
No atual processo penal, a vítima é ouvida mais de uma vez e, em cada depoimento, revive os fatos, sofrendo nova violência. É revitimizada cada vez que precisa relatar perante estranhos o que aconteceu. É ouvida por pessoas não capacitadas para este tipo de escuta. No fim, cansada de repetir a mesma história, de ser sempre perguntada sobre o que quer esquecer, acaba caindo em contradições, o que geralmente enseja um juízo de absolvição por ausência de prova... <br />
Algo precisa ser feito.<br />
Está na hora de acabar com o pacto de silêncio.<br />
Se a família não está cumprindo o seu papel de proteger as suas crianças, esta função precisa ser assumida pelo Estado, pela sociedade, por todos nós. Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-38097770140927137212011-06-13T13:54:00.000-03:002011-06-13T13:54:12.834-03:00A JUSTA CAUSA NO NOVO TESTAMENTOJosé Carlos Teixeira Giorgis (Desembargador aposentado, Professor)<br />
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(escrito em dezembro.2003)<br />
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SUMÁRIO: 1. Notas iniciais. 2. As cláusulas restritivas no testamento. 3. Os gravames sob a ótica constitucional. 4. A justa causa como conceito indeterminado. 5. O aditamento das disposições de última vontade. 6. Conclusão.<br />
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1. NOTAS INICIAIS.<br />
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A vida em sociedade é uma decorrência da natureza humana, pois o homem insulado é somente uma “ficção sem realidade “.<br />
O convívio exige a satisfação das necessidades emergentes desta existência gregária, apropriando-se a pessoa das coisas materiais ou imateriais, enfim, dos bens que interessam para o comedimento, mas que, tendo valor econômico, servem de apoio para alguma relação jurídica.<br />
Há bens imóveis e móveis, fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, corpóreos e incorpóreos, singulares e coletivos, divisíveis e indivisíveis, principais e acessórios, públicos e privados, etc.<br />
Alguns não sofrem quaisquer restrições à sua vocação circulatória, podendo ser transferidos livremente de um patrimônio para outro, daí bens alienáveis, enquanto outros não se timbram pelo poder de movimento e apropriação, constituindo os bens inalienáveis ou fora do comércio. <br />
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(*) Desembargador aposentado, RS. Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul e da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Professor Emérito da Universidade da Região da Campanha, RS. Mestrando em Processo Civil, PUCRS. Articulista e palestrante. Autor de “Notas sobre o agravo”, Livraria do Advogado Editora, “Prazos no Processo Penal”, Editora Aida, “A lide como categoria comum do processo”, Sérgio Fabris Editor.<br />
O catálogo dos bens está contido na Parte Geral do novo diploma material (artigos 79 a 103), sem representar mudança profunda ou maior alteração, limitando-se a buscar uma maior precisão terminológica e a acolher sugestões da doutrina e da jurisprudência, além de introduzir inovações postas por leis posteriores ao Código de 1916 (por exemplo, o valor econômico das energias, como bem móvel) e instituto novo, como as pertenças, tudo sem trazer maior impacto à prática jurídica consagrada no País .<br />
Entre os bens que estão fora do comércio há os que são inapropriáveis por sua própria natureza, como a luz solar, o mar, o ar, a liberdade, a honra, o estado; outros assim se tornam por disposição legal, como os bens públicos, os dotais e de menores, o bem de família; finalmente, há bens inalienáveis pela vontade humana, que lhes impõe cláusulas restritivas, temporárias ou vitalícias, como ocorre nas doações e nos testamentos, consoante prescrição legal.<br />
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2. AS CLÁUSULAS RESTRITIVAS NO TESTAMENTO.<br />
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Ao cogitar dos herdeiros necessários, a lei enumera o cônjuge sobrevivente entre os legitimários, além de reconhecer-lhe o direito de concorrência com descendentes e ascendentes, o que acontece de forma novidadeira na legislação pátria (CC, artigos 1.832 e 1.845).<br />
E de pleno direito toca aos herdeiros necessários a metade da herança ou legítima, calculada sobre os valores dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, a que se acresce, depois, o valor dos bens sujeitos à colação (CC, artigos 1.846 e 1.847).<br />
Inobstante isso, pode o testador impor restrições à legítima ou clausulá-la, o que atinge o poder de dispor dos bens herdados, facultando, ainda, prescrevê-las ao acervo da metade disponível e em relação aos herdeiros não legitimários, tanto isolada como cumulativamente, nem todas tidas como verdadeiras restrições, mas determinações, não simples recomendações . <br />
A imposição de cláusulas, que não é comum na legislação estrangeira onde a legítima é intocável, reproduz a doutrina de lei Feliciano Penna (1907), buscando proteger o interesse da família.<br />
O ordenamento referido, modificando o rigor do direito filipino, que isentava a legítima de qualquer cláusula ou recomendação do sucedendo, criou para este a obrigação moral de dar-lhe a forma que melhor se ajustasse às condições e ao caráter do herdeiro, evitando que a mesma venha a falhar ao seu destino, que é garantir ao legitimário uma parte da herança, para prover suas necessidades, ou servir de base ao seu desenvolvimento econômico; e como observava o autor da regra, cuidava-se de providência tutelar, a que os testadores recorrerem nos casos em que o conhecimento íntimo das condições em que se acharem, determinar sua necessidade ou conveniência, pois não raros os casos em que o herdeiro aniquila grandes fortunas em pouco tempo, adquiridas estas com enorme sacrifício, ficando imersos em profunda miséria.<br />
Assim, se diz que é no interesse da família que o legislador procurou prover, não se submetendo à vontade arbitrária do testador, mas sim almejando que este colabore para melhor garantia do núcleo familiar, organizando-se um sistema que, ao mesmo tempo, assegura os herdeiros necessários contra a vontade fraca, seduzida, malévola ou desorientada do testador e contra a incapacidade, a desventura ou o vício do herdeiro.<br />
A liberdade de testar é a expressão do arbítrio e da prepotência, sendo o sistema da lei pátria a manifestação do desvelo pela família, corrigindo, em bem desta, os inconvenientes da intangibilidade da legítima .<br />
A nova arquitetura civil prevê a possibilidade do testador estabelecer a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, desde que declare a justa causa para tanto (CC, artigo 1.848).<br />
Por óbvio, em cotejo com os cânones substituídos, não há mais a restrição para a conversão dos bens da legítima em outras espécies, e ainda confiá-los à administração da mulher herdeira (CC/1916, artigo 1.723).<br />
Como já ditava a Suprema Corte (Súmula 49), a cláusula de inalienabilidade implica também impenhorabilidade e incomunicabilidade (CC, artigo 1.911).<br />
A sub-rogação dos bens clausulados exige também justa causa para deferimento judicial da alienação (CC, artigo 1.848, par. 2), profetizando-se, ainda, que no caso de desapropriação ou sua alienação por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, o produto da venda chancelada pelo juízo se converta em outros bens, sobre os quais incidirão as mesmas restrições apostas aos primeiros (CC, artigo 1.911, par. único), sendo pacífico o assunto em âmbito jurisdicional superior .<br />
Há argumentos contrários à injunção restritiva.<br />
Um deles é a inutilidade da proibição, pois os interesses protegidos são mínimos, e podem ser atendidos através de outros processos.<br />
Como a circulação de bens é manancial perpétuo de arrecadação pelo Estado, a retirada dos bens gravados priva o governo de impostos derivados das transmissões imobiliárias, constituindo-se em elemento de insegurança das relações jurídicas, afetando os interesses da sociedade pela obstrução no movimento das riquezas.<br />
Além de que a cláusula da inalienabilidade é uma fonte de fraudes, pois o devedor tem a intenção de dissimular a verdadeira condição de seu patrimônio, já que a existência de bens impenhoráveis representa prejuízo para os credores, em geral imbuídos de boa fé.<br />
Por outro lado, como a legítima é um direito de expectativa, que serve durante a vida do de cujus para garantir aos legitimários os que lhes pertencem depois da morte, verificando-se esta, transforma-se imediatamente no mesmo pleno direito que tinha o defunto, plenitude que não permite ônus algum .<br />
A proibição de alienar os bens da legítima é insustentável, pois pertence ela aos herdeiros necessários, devendo passar a eles nas condições em que se encontram no poder do autor da herança, pois constituem reserva inalterável, devendo transferir tal e qual se encontrem.<br />
Em conseqüência, não se admite a clausulação da legítima, pois quando ocorre o óbito do autor da herança, a plenitude dos direitos não pode sofrer restrições atentatórias da regular expectativa convertida em direito adquirido.<br />
A preocupação do testador de preservar da adversidade herdeiro necessário pode ser atendida por outros meios jurídicos, que não a sacrificam; de resto, a proteção visada pelo ascendente cauteloso se transforma, não raro, num estorvo, antes prejudicando que beneficiando, já que permitida a livre disposição testamentária dos bens inalienáveis, nada obstando que seu titular o grave com o mesmo ônus, e assim sucessivamente, permanecendo retirados da circulação por várias gerações, motivo por que se deve abolir a prerrogativa de clausular bens com a inalienabilidade, ao menos da legítima .<br />
Alinham-se, ainda, outros sumários desfavoráveis às cláusulas.<br />
Deste modo, se próprias em período de exarcebado individualismo, não mais cabem em detrimento dos interesses da sociedade. <br />
É inarredável que apenas alimentam a vaidade do autor da liberalidade, que se crê mais capaz de que o beneficiário, desejando antever um futuro distante e continuar a regular os bens naquele porvir, daí rechaçá-las quando impostas por mero espírito de emulação prejudicial ao herdeiro.<br />
Como foram próprias de período de exarcebado individualismo, hoje não se devem cogitar, pois caminham em detrimento dos interesses da sociedade .<br />
Agora, diversamente do que ocorria na legislação anterior (art. 1.723, CC/ 1916), o testador necessita expor as razões por que onerou os bens, a motivação geral de favorecer, beneficiar, proteger os herdeiros, se acha sempre implícita, daí porque a faculdade do artigo 1.848 não pode ser considerada como absoluta, mas dependente das cogitações maiores que lhes deram causa, ou seja, a imposição contém ínsita a finalidade de garantir o dependente.<br />
Mas, caso a situação de fato, com o evoluir do tempo, altere as coisas de tal forma que venha acontecer um prejuízo dos destinatários da cláusula, haverá o término de sua eficácia temporal; idêntica conclusão se obterá mesmo que o testador tenha adjetivado de vitalícia a oneração de bens, eis que será mister verificar a realidade fática do momento da liberalidade e àquela jacente quando do exame judicial da questão, não podendo o Judiciário endossar a iniqüidade e a injustiça a pretexto de se aferrar a soluções formalistas e conservadoras, mantendo equações intelectuais válidas para 1.916, mas buscando fórmula jurídica que melhor aproxime o justo formal do justo real .<br />
Com tais arrimos, os tribunais vinham mitigando o rigorismo da clausulação, e aplaudido seu alívio, em casos excepcionais.<br />
Assim, quando modificada de modo frontal a situação de fato, que era a idade, aposentadoria e viuvez de pessoa que recebera acervo por testamento, nada impede que se autorize a liberação dos bens, pois não deve o juiz obrigar que permaneçam hígidos preceitos anti-sociais e antieconômicos ; como ainda em caso em doação com gravames feita para órfãos da revolução vetusta, em que as nobres finalidades de sua imposição, pelos ônus acarretados aos beneficiários, acabaram se voltando contra quem deveriam proteger .<br />
Algumas vezes, o gravame recai sobre imóvel, que pede reformas pelo mau estado, onde mora família numerosa, agravada com desemprego do varão, suportando execução por dívidas, com prole acometida de diversas moléstias.<br />
Aí a liberação se torna imperativa, como também se compadece com a aplicação da eqüidade ao texto legal, eis que não há uma decisão ofensiva da letra da lei, que é mantida abrandada pela justiça exigida pelo caso concreto .<br />
Afinal, dizem os escólios, ser possível, em casos especiais e quando comprovadamente nociva ao herdeiro, a liberação de cláusula imposta pelo testador .<br />
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Sobre as Cláusulas.<br />
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INALIENABILIDADE é a proibição de transferir os bens deixados a herdeiro ou legatário, desvio vedado tanto a título gratuito como oneroso.<br />
Importa numa restrição absoluta ou jus abutendi, estabelecida pela vontade do testador, e, se no aspecto jurídico não encerra aberração jurídica, é insustentável quando recai nos bens da legítima, que pertence de pleno direito aos herdeiros necessários, a eles devendo passar nas condições em que se encontram no poder do autor da herança, sob pena de atentar contra a legítima expectativa convertida em direito adquirido .<br />
A inalienabilidade pode ser absoluta, quando a restrição se estende a todos os bens deixados, a quem quer que seja, ou relativa, quando incide apenas sobre alguns bens ou alienação para determinadas pessoas.<br />
É vitalícia quando permanece pela vida do herdeiro ou do legatário, não tendo caráter de perpetuidade, pois a ordem se exaure com a morte do onerado, transmitindo-se o acervo livremente a seus sucessores, ou temporária, quando se extingue com o implemento de condição ou termo, quando cumprido o evento ocorre a disposição dos bens.<br />
As condições limitadoras impostas aos filhos, em testamento, não podem ser estendidas aos netos , e com a morte do herdeiro necessário, que recebeu os bens clausulados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados .<br />
Nada impede que a legítima possa ser gravada com a cláusula da inalienabilidade absoluta cumulada com a vitalícia.<br />
Todavia, em qualquer caso, desaparecendo a causa expressa da restrição, como acontece com a morte de marido tido como irresponsável, extinguem-se as limitações comandadas .<br />
A inalienabilidade não se estende aos frutos dos bens da legítima, que podem ser penhorados, seqüestrados ou arrestados, por dívidas do herdeiro, pois o destino destes acessórios é serem consumidos e aplicados à satisfação das necessidades dos proprietários, que, sendo possível, acumulará as sobras, para aumento de seu patrimônio.<br />
Se aos frutos e rendimentos se estendesse a inalienabilidade, seriam eles, de todo, inúteis ao herdeiro e inútil o legado e a herança sujeitos a esta cláusula .<br />
Contudo, se os bens foram gravados com as cláusulas da inalienabilidade e da impenhorabilidade, e a testadora ou doadora tornou impenhorável não só o imóvel, como ainda seus frutos e rendimentos, descabe a constrição dos aluguéis , eis que a cláusula é lícita, segundo iterativa doutrina e a jurisprudência da Excelsa Corte .<br />
A inalienabilidade aceita determinadas exceções, como a instituição de direitos reais de gozo limitado, como o usufruto, o uso e a habitação , a renúncia à herança onerada desde que não o seja em favor de alguém, o que caracterizaria verdadeira cessão, não sendo atingidos pela disposição os credores do espólio que devem ser atendidos pela herança, recaindo a cláusula no remanescente , a execução por impostos e penhora de crédito da Fazenda Pública, salvo as exclusões legais (Lei n 6.830/90).<br />
INCOMUNICABILIDADE é a restrição que embaraça a integração dos bens da legítima do herdeiro à comunhão oriunda do casamento, formando eles um cabedal exclusivo do cônjuge.<br />
Assim também ocorre com bens havidos com a mesma cláusula, legados por testador que não seja ascendente do gratificado .<br />
Embora a cláusula de inalienabilidade implique em impenhorabilidade e incomunicabilidade, tal como agora estatuído (CC, artigo 1.911), a recíproca não aparenta verdadeira.<br />
Assim, a imposição isolada da incomunicabilidade, não ofende a possibilidade de alienação, pois não repercute, evidentemente, sobre a outra cláusula mais ampla, assegurando-se ao titular do direito de propriedade de bem incomunicável amplo poder de disposição .<br />
A inalienabilidade abraça a incomunicabilidade e a impenhorabilidade, o que não sucede em situação inversa, pois não se pode presumir a inalienabilidade se não vier expressa no testamento .<br />
IMPENHORABILIDADE é o obstáculo que confronta a constrição judicial do patrimônio ou de outros valores, e que está implícita na inalienabilidade, pois o que não pode ser alienado, impenhorável é .<br />
A cláusula restritiva pode ser colocada de forma isolada, autônoma, em relação aos bens alienáveis.<br />
A legislação instrumental estatui que podem ser penhorados dinheiro, pedras e metais precisos, títulos de dívida pública da União ou dos Estados, títulos de crédito que tenham rotação em bolsa, móveis, veículos, semoventes, imóveis, navios e aeronaves, direitos e ações (art. 655, CPC), tendo o executado direito líquido e certo em que seja respeitada a preferência específica dos bens que devam ser penhorados ou arrestados .<br />
Contudo, são impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário, não sujeitos à execução, as provisões de alimento e combustível, para manutenção do devedor e família durante um mês, o anel nupcial e os retratos de família, os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo, os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia, os equipamentos dos militares, os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão, as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor e sua família, os materiais necessários par obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas, o seguro de vida e o imóvel rural, até um módulo, desde que seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário (art. 649, CPC), além do bem de família (Lei nº 8009/90).<br />
Como se viu, os bens inalienáveis são impenhoráveis, pois se o executado não tem o poder de dispor da coisa, uma vez que esta é intransferível, claro está que não há penhora sobre ela, nos casos em que a lei permite ou determina a inalienabilidade.<br />
Assim, não só os bens que, por lei expressa, sejam considerados tais, como também aqueles que por contrato, convenção, ou declaração unilateral de vontade sejam declarados inalienáveis .<br />
Tais são os bens públicos (art.98/100, CC/2002), o bem de família (art.1.715/ CC/2002), as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento (art. 1.848, CC/2002).<br />
Alhures sublinhou-se a possibilidade de penhora dos frutos e rendimentos dos bens gravados, salvo expressa manifestação de vontade do disponente.<br />
Aqui, a matéria entra em testilha com o cânone instrumental que aceita a penhora dos frutos e dos rendimentos à falta de outros bens (CPC, artigo 650,I),ou seja, admite-se a constrição em último caso, que, todavia, numa exegese adequada subjuga a regra processual à vontade do testador.<br />
Alude-se, a respeito, que o artigo não se dirige aos frutos e rendimentos impenhoráveis, mas aqueles não gravados de bens inalienáveis.<br />
Em resumo, cuidando-se de frutos ou rendimentos impenhoráveis, não se admite a constrição, mas quando se está diante de frutos ou rendimentos penhoráveis de bens inalienáveis, só poderão ser penhorados não havendo outros e desde que não se cogite de haveres de natureza alimentar em favor de incapazes ou de mulheres viúvas ou solteiras .<br />
Como se viu, os bens declarados inalienáveis por testamento são impenhoráveis, restrição que vai até a morte do herdeiro, mas mesmo depois dela são incoercíveis por suas dívidas, sendo nula a constrição patrimonial , cuidando-se de impenhorabilidade material absoluta, que, direta ou indiretamente, é ex lege .<br />
Um dos efeitos da inalienabilidade, e de maior relevância, é a impenhorabilidade, posto que, não sendo voluntária, mas coativa, a alienação determinada pela execução dos credores, campearia a fraude se o bem fosse penhorável; acolhe-se, então a chamada teoria da indisponibilidade da coisa, já que a cláusula grava o bem de genuíno ônus real, aderindo à coisa, permitindo que se considere nula sua transferência a qualquer título, por desvio de destinação, tratando-se, destarte, de um aniquilamento do direito de dispor .<br />
Esta cláusula é válida quando for temporária, por exemplo, durante a vida do doador ou enquanto subsistir o usufruto reservado e que onere todos os bens; também ainda se tiver por fim acautelar ou pôr o donatário a coberto de sua própria prodigalidade ou feitio gastador, mas, como não se trata de impor uma incapacidade a esse, nem pressão a sua liberdade, a infringência da vontade do doador, com a alienação dos bens recebidos, nenhuma sanção legal pode ser de fato aplicada .<br />
Desta forma, em regra, a impenhorabilidade é uma cláusula protetiva, cuja finalidade é prover a mantença da família e seu sustento, estendendo seus efeitos além da morte do herdeiro ou legatário, de modo que não podem os credores daqueles penhorar os bens gravados ou vinculados .<br />
Contudo, qualquer bem impenhorável, mas disponível pelo devedor, à exceção dos inalienáveis, poderá ser afetado à execução por sua livre e soberana nomeação (art.655, CPC), como ocorre com certo instrumento de trabalho, como um trator, de regra impenhorável (art.649,VI, CPC), quando seu proprietário o empenhe na cédula rural .<br />
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3. OS GRAVAMES SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL<br />
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Afirma-se que as cláusulas testamentárias de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, além de extremamente prejudiciais aos indivíduos e à sociedade, não foram recepcionadas pelo sistema constitucional vigente , por ofender o direito de propriedade e sua função social, com a ampla garantia do direito de herança (art.5º, XXII, XXIII e XXX, CF). <br />
A doutrina tradicional considerava a propriedade particular regulada exclusivamente pelo Código Civil, com as exceções da legislação excepcional, costumando-se dizer que o direito civil tinha no Código sua verdadeira Constituição e que a Carta Federal, em contrapartida, restava em texto de princípios e programas, funcionando como mero limite para o legislador ordinário e traçando metas a serem desenvolvidas pela lei civil, quadro que se coadunava com o sistema individualista do século XIX, caracterizado justamente pela não ingerência do Estado na contratação privada e nas relações interindividuais.<br />
Contudo, ao final dos anos setenta, tamanha resultou a legislação especial, que se atentou para o fato do Código Civil não mais centralizar o sistema normativo privado, passando-se a um polissistema, caracterizado por leis setoriais, fruto do democrático mecanismo das pressões e discussões legislativas a guiar em cada setor da economia a própria disciplina .<br />
Isso significou uma inversão hermenêutica sem precedentes, pois as regras interpretativas utilizadas pelo operador do direito deveriam respeitar a lógica setorial e não mais a lógica do Código Civil, com os princípios constitucionais assinalando um programa, enquanto os princípios das leis especiais adimpliriam a função interpretativa do sistema, como analogia legis e analogia juris.<br />
Assim, a disciplina do Código Civil, com suas regras hermenêuticas, teria aplicação residual, formando um sistema fragmentado, ora inteiramente apartado, ora complementar em relação aos microssistemas.<br />
Entretanto, na verdade é a Constituição que serve de ponto de atração para todo o sistema normativo e o Código Civil, centro do ordenamento privado, mercê da socialização do Direito Civil que o tornou voltado para valores sociais e não patrimoniais, não dá lugar a uma fragmentação normativa, não se concebendo um sistema que responda a lógicas setoriais .<br />
A perda do espaço do Código Civil coincide com a chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado, invadido pela ótica publicista do Estado Social de Direito, estando-se a assistir uma espécie de constitucionalização do direito privado, voltado mais para as preocupações sociais e para os valores estabelecidos ao ápice do sistema normativo.<br />
O Código Civil e a legislação setorial, em tema de propriedade, permanecem em vigor naquilo que não contrariarem a Constituição, onde a lógica proprietária, os princípios basilares e sua função social devem ser amalgamados pelas normas constitucionais, as quais servem para ditar nova disciplina para a propriedade privada, com a aplicação inexorável e imediata do direito privado .<br />
Há institutos onde é prevalente o interesse dos indivíduos, estando presente, contudo, o interesse da coletividade; e institutos em que predomina, em termos quantitativos, o interesse da sociedade, embora sempre funcionalizado, em sua essência, à realização dos interesses individuais e existenciais dos cidadãos.<br />
No Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido, pois os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicação da pobreza, colocaram a pessoa humana, isto é, os valores existenciais, no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, valor que confirma todos os ramos do Direito .<br />
Como dito, ampliando-se a importância dos princípios constitucionais na interpretação e aplicação do direito, pode-se afirmar que a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores constitucionais.<br />
Assim, mesmo na presença de aparentemente perfeita subsunção à norma de um caso concreto, é necessário buscar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutico, sendo necessário aos operadores do direito conhecerem a lógica do sistema, oferecida pelos valores constitucionais, eis que a norma ordinária deverá sempre ser aplicada juntamente com a regra constitucional, que é a razão de validade para sua aplicação naquela situação.<br />
Nesta visão, a norma constitucional assume, no direito civil, a função de modificar os institutos, à luz de seus valores e princípios, quando valida a norma ordinária aplicável ao caso concreto, cabendo ao magistrado verificar a supremacia do documento constitucional, tendo como insubsistentes as regras ordinárias que conflitem com o texto maior, através do controle difuso de constitucionalidade .<br />
Nesta linha, a função social da propriedade também é critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos, devendo o intérprete propor uma exegese conforme os princípios constitucionais, marcante para o hermeneuta a consciência de que o crescimento econômico e o bem-estar, quando não preservam a qualidade de vida, ou seja, a liberdade e a dignidade humana não são progresso e desenvolvimento social e constitucionalmente valoráveis, mas se traduzem em mal-estar para todos .<br />
A livre disposição dos bens à vontade de seu dono, que é base do direito de propriedade, tem no direito de alienar um de seus atributos e sua supressão o desvirtua por completo, tanto que o direito civil moderno, em conformidade com o direito romano, dá a importância máxima ao jus abutendi .<br />
A proibição atenta, ainda, contra o princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundante do Estado brasileiro (art. 1ª, III, CF), que é afirmação da integridade física e espiritual do homem com dimensão irrenunciável de sua individualidade autonomamente responsável, garantia da identidade através do livre desenvolvimento da personalidade, libertação da angústia da existência da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se inclui a possibilidade de trabalho e condições existenciais mínimas .<br />
Como se sabe, o princípio da dignidade da pessoa humana não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas também de ordem econômica, cultural, política, tendo densificação constitucional.<br />
É um valor supremo que não aceita discriminação, subjazendo à concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade, que reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica , limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um.<br />
Como limite da atividade dos poderes públicos, é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade reclama que este guie suas ações no sentido de preservá-la, objetivando sua promoção, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, manifestando-se tanto como autonomia da pessoa humana, como necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação .<br />
Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em adotar uma visão jurídica antropocêntrica, o que abrange todos os seres, e que se dirige não apenas em relação a todos, mas a cada um, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas.<br />
A inalienabilidade e a impenhorabilidade atingem também os princípios da igualdade e da liberdade, esta última limitada pelas necessidades superiores da ordem social e pelas leis naturais que governam as instituições jurídicas e sociais.<br />
A liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal, um poder de autodeterminação, sendo as regras constitucionais que a normatizam de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, ou seja, o exercício da liberdade não depende de normas reguladoras.<br />
A igualdade perante a lei corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com que elas estabelecem .<br />
Acrescente-se que a clausulação ofende o dever do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação e ao lazer (art.227, CF).<br />
Já se disse alhures que o direito à vida é uma emanação dos direitos de personalidade, não se pode descartar a necessidade de uma estrutura jurídica no interesse social, objetivando a preservação da vida humana, daí se identificando também o interesse do Estado.<br />
Cuidando-se, por exemplo, de obrigação alimentícia, ela não se funda exclusivamente sobre um interesse egoístico-patrimonial do alimentando, mas um interesse público de natureza superior; daí se reconhecer nas normas disciplinadoras do dever legal não apenas os interesses privados do credor, mas um interesse geral, sem prejuízo do conteúdo moral , expresso em normas que pretendem a conservação e a sobrevivência, ainda que impostas por humanidade, piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o legislador considera essencial preservar .<br />
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4. A JUSTA CAUSA COMO CONCEITO INDETERMINADO<br />
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Embora a doutrina entendesse como necessária a abolição de clausular os bens com inalienabilidade, ao menos da legítima , a lei nova incluiu a exigência de que o ato se realizasse com indicação da justa causa que levou o testador a proceder com tal restrição (CC, artigo 1.848), condição que ainda se venera para a alienação e sub-rogação dos bens gravados (CC, artigo 1.848, pár. 2º).<br />
Não houve, é forçoso reconhecer, a evolução esperada em instituto que, de há muito, aguardava simples, pura e corajosa supressão, constituindo vacilação que levam os detratores do novo Código Civil a visualizá-lo como obra ainda antiga e defasada, com roupagem nova.<br />
Com outros manejados na atividade jurídica, a justa causa é um conceito vago ou indeterminado.<br />
Conceitos legais indeterminados ou conceitos jurídicos indeterminados - preferindo-se os primeiros termos, pois a indeterminação está na norma e não no fato – são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso tal conceito é lacunoso e abstrato, que se relacionam com a hipótese de fato posta na causa .<br />
Para a doutrina, não se referem a objetos, mas a significações atribuíveis a uma coisa ou situação, descabendo aceitar-se a indeterminação dos conceitos jurídicos, que são idéias universais, mas apenas de suas expressões ou termos, verdadeiros signos (coisas que representam outra coisa ou seu objeto: portanto, mais adequado termos indeterminados de conceitos e não conceitos indeterminados) .<br />
Ou seja, é um conceito cujo conteúdo e extensão são incertos em larga medida, mesmo por que conceitos absolutamente determinados são muito raros no Direito; e que contém um núcleo conceitual e um halo conceitual.<br />
O núcleo é a noção clara do conteúdo e da extensão e o halo constitui o local onde as dúvidas começam .<br />
Assim como ocorre com as cláusulas gerais, os conceitos jurídicos indeterminados também têm alto grau de vagueza semântica e reenvio a standards valorativos extra-sistemáticos, podendo subdividir-se entre os que aludem a valores e os que referenciam realidades fáticas.<br />
Integram a descrição do “fato” com vistas à aplicação do Direito e embora abertos às mudanças de valorações, por sua vagueza semântica, deve o aplicador averiguar quais são as conotações adequadas e as concepções éticas efetivamente vigentes para determiná-los in concreto de forma apta.<br />
O Código Civil brasileiro contempla uma imensa variedade de conceitos formados por termos ou expressões indeterminadas que dizem com realidades fáticas, tais como coisas necessárias à economia doméstica, reparações urgentes, divisão cômoda, animais bravios, dinheiro necessário às despesas ordinárias, loucura furiosa, lugar de acesso perigoso ou difícil ; ou, atividade de risco, caso de urgência, perigo iminente, necessidade imprevista e urgente, boa-fé, bons costumes, ilicitude, abuso de direito .<br />
Muitos conceitos indeterminados são normativos, embora isto não seja unívoco, como casamento, afinidade, funcionário público, menor, indecoroso, íntegro, indigno, vil e outros semelhantes; e outros descritivos, pois se referem a objetos reais ou objetos que participam da realidade, perceptíveis pelos sentidos, como homem, morte, cópula, escuridão, vermelho, velocidade, intenção . <br />
Como se vê, tais conceitos carecem de um preenchimento valorativo, o que deve ocorrer caso a caso através de atos de validação.<br />
Cabe ao juiz, no momento de fazer a substituição do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto, pois preenchido o conceito indeterminado com base em valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao magistrado apenas aplicá-la, sem exercer nenhuma função criadora.<br />
Assim se transmudam em conceitos determinados pela função que têm que exercer no caso concreto, garantindo a aplicação correta e eqüitativa do preceito, tal como se observa nos conceitos de boa-fé, bom costume, ilicitude, abuso de direito, onde está implícita a determinação funcional como elemento de previsão, pois o juiz deve dar-lhes concreção atendendo às peculiaridades do termo, tornando-os vivos e resultantes de uma valoração dos conceitos legais indeterminados pela aplicação das cláusulas gerais .<br />
Portanto, há uma subsunção e uma interpretação, não acontecendo qualquer criação de direito por parte do juiz; aqui se diferindo da cláusula geral, que embora possa conter termos indeterminados, exige do julgador uma operação intelectiva mais complexa, concorrendo ativamente para a formulação da norma, averiguando a possibilidade de enquadramento em uma série de casos-limite na fattispecie, bem como a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais o envia a metanorma jurídica, além de estimar os efeitos incidentes ao caso concreto, à vista de possíveis soluções existentes no sistema .<br />
Tal fenômeno não se confunde com discricionariedade, que é a possibilidade de escolher, dentro de certos limites, a providência que se adotará, tudo mediante a consideração da oportunidade e da conveniência.<br />
Os conceitos indeterminados integram a descrição do fato, ao passo que a discricionariedade se situa no campo dos efeitos, disto resultando que, nos primeiros a liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa, já que estabelecida a coincidência ou não entre o acontecimento real e o modelo normativo, a solução está predeterminada; na última, contudo, a própria escolha da conseqüência fica entregue à decisão do aplicador .<br />
A função exercida pelas regras de experiência, quando se tratem de conceitos juridicamente indeterminados, é inconfundível com a função que elas determinam em matéria probatória, seja na formação das presunções, seja na valoração das provas produzidas: aqui são instrumentos da apuração dos fatos, e ali de subsunção, isto é, de operação pela qual os fatos apurados recebem, mediante confronto com o modelo legal, a devida qualificação jurídica.<br />
Uma e outra constituem etapas necessárias e complementares, mas distintas, da motivação do decisium .<br />
O conceito jurídico indeterminado, em todas as situações, deve chegar a uma solução verdadeira e justa, apoiando-se sua idéia em definição transcendente de justiça e de verdade, com a crença nas possibilidades do discernimento humano e sua aplicação, com alto grau de abstração, gera uma pluralidade de opiniões sustentáveis através de argumentos lógicos, que se desdobram da pura interpretação jurídica, para estender-se a juízos de tipo técnico ou de puras valorações fáticas. <br />
O problema da interpretação dos conceitos vagos vem adquirindo cada vez mais importância no mundo contemporâneo, porque se trata de uma técnica legislativa marcadamente afeiçoada à realidade em que se vive e que se caracteriza por sua instabilidade, pela velocidade dos fatos com que se transmitem informações, alterando-se verdades sociais, além de que desempenham três funções: a) permite-se que se incluam, sob o agasalho da norma, casos em que o legislador poderia não ter pensado e que ficariam fora de seu alcance; b) assegura que uma norma dure mais tempo, pois o conceito vago ou indeterminado é adaptável; e c) aceita que a mesma norma seja aplicada de forma mais justa em um mesmo tempo, mas em lugares diferentes .<br />
Observe-se, ainda, que o uso continuado do conceito vago, durante um longo período, faz com que diminua sua indeterminação, como se amadurecessem, instalando-se certos pressupostos de verdade, conferindo-lhe a estabilidade necessária, pressupostos dos valores de certeza e de segurança. <br />
Como se vê, para agravar a problemática do clausulamento, socorre-se agora o novo dispositivo legal, de um recurso eminentemente subjetivo (o que é uma justa causa?) que, certamente, será definido pelo Judiciário alargando-se, novamente, mais um ponto de dissídio, embora (reconheça-se) limitando o excessivo arbítrio do testador, eis que antes o poder discricionário do testador era ilimitado, e agora encontra limites na indicação, ou determinação, da justa causa .<br />
Tão só o aspecto de indicar a justa causa já se pode imaginar que serão desestimulados os disponentes para inserir esta restrição aos bens da legítima. Se houver fortes motivos, caberá ao testador descrevê-los, facultando-se a discussão pelos interessados depois da abertura da sucessão.<br />
E quando o testador descrever a justa causa, importa que seja claro, pois fatos genéricos ou superficiais não serão suficientes, como afirmar que o herdeiro é estróina ou perdulário e poderá dissipar seus bens, mas apontar acontecimentos concretos que possam ser sustentados na futura ação, tal como ser o beneficiário casado com pessoa condenada por crime contra o patrimônio, o que poderá refletir na alienação impensada do acervo .<br />
Somente a declaração do motivo deve constar do testamento, não a sua comprovação, pois se só valesse a restrição depois de provada a causa que a legitimava. O dispositivo representaria direito vazio do testador. Os herdeiros, interessados na inexistência de regra proibitiva de alienação, nada fariam para demonstrar a justeza da causa, e não haveria outro, com interesse ou condição de demonstrar a situação declarada no testamento.<br />
Imposta a incomunicabilidade, portanto, têm os herdeiros que tiveram seus bens clausulados a possibilidade de afastá-la, provando que a causa informada não existe ou que não é justa causa, embora, neste último caso a subjetividade imposta no pressuposto de validade da limitação venha a ensejar dificuldades, servindo, inclusive, como motivo à imposição de posicionamento jurídico sobre o assunto, não sendo difícil vislumbrar causa injusta apenas para afastar a cláusula por aqueles que, desde sempre, foram avessos a sua aplicação .<br />
Esta justa causa será discutida posteriormente, em ação judicial proposta pelos interessados, que pode ser declaratória da nulidade ou da ineficácia da cláusula (CC, artigos 166, VII e 169), proposta como já dito após a abertura da sucessão, colocando-se no pólo ativo o herdeiro prejudicado e no passivo o espólio e os demais herdeiros, conforme a situação, participando, ainda, o testamenteiro que defenderá as disposições finais e o Ministério Público. <br />
É evidente que uma ação para declarar a ineficácia da cláusula restritiva poderá levar muito tempo, impedindo que se conclua o inventário, risco que se espera calculado pelo legislador, surgindo ainda questões processuais de monta, como a concessão de tutela antecipada para alienação de bens quando da propositura desta ação, levando-se em conta a sub-rogação do vínculo dos bens clausula.<br />
Inaugura-se um ponto de dissídio, mas de qualquer forma fica limitado o arbítrio do testador .<br />
Todavia, melhor seria que a cláusula da inalienabilidade fosse excluída da lei ou que lhe impusesse um limite temporal, prazo necessário para uma maior meditação de o herdeiro alienar bens, o que não deveria ocorrer com a incomunicabilidade e a impenhorabilidade que deveriam ser mantidas, por que demonstram utilidade. <br />
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5. O ADITAMENTO DAS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE.<br />
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No prazo de um ano após a entrada em vigor do novo Código Civil, o testador deverá aditar a disposição de última vontade, para incluir justa causa para gravar a legítima.<br />
Para os testadores que se encontrem nesta situação é impositivo o comparecimento ao tabelionato para declinar a razão da cláusula inserida no instrumento, sob pena de não subsistir a restrição quando da abertura da sucessão, e até um ano da vigência do noviço material, ou seja, a restrição fica sem efeito, caduca.<br />
Examine-se a questão sob as luzes do direito intertemporal.<br />
A mensagem bíblica ensina que tudo tem o seu tempo determinado, há tempo para todo o propósito debaixo do céu, tempo de nascer, tempo de morrer.<br />
Por ser finito, o homem também tem sua atividade apegada ao tempo, assim ocorrendo com os fatos jurídicos, que são afetados pela estrutural temporal, cujo decurso atinge o direito de ação, o exercício da personalidade civil, a extinção de direitos, a imputabilidade, a comoriência, a rescisão conjugal, etc.<br />
Os atos jurídicos evidenciam o aspecto temporal, daí se realizarem com limites de tempo, atendendo o interesse público de sua implementação concreta e o das partes que desejam assegurar suas garantias. <br />
Há, pois, o cumprimento de uma sucessão de ordens temporais para que os fatos se realizem em harmonia com os parâmetros e modelos estatuídos pela lei, obedecendo lógica de respeito e segurança.<br />
A lei é futuriça, é feita para vigorar e produzir efeitos para diante, às vezes se limitando ou fixando um período, outras vezes para fixar situação transitória, alcançada a qual perde sua eficácia.<br />
O mais comum é que uma lei somente perca o vigor quando revoga expressa ou tacitamente por outra, mas se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou situação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse, um interesse legítimo, uma expectativa de direito, um direito condicionado, um direito subjetivo, este garantido jurisdicionalmente, pois exigível por tal via jurisdicional, recebendo a proteção direta, pelo que seu titular fica dotado do poder de exigir uma prestação positiva ou negativa .<br />
A edição de lei material, nesta senda, tem sua eficácia condicionada ao tempo, projetando-se para o futuro, em regra, sem visão retroativa, como ocorre na área penal, devendo respeitar os atos praticados sobre a abrangência da lei antiga, cabendo meditar-se sobre a incidência do direito intertemporal em relação aos vagidos da nova codificação.<br />
Os sistemas que buscam regular os problemas de direito intertemporal aludem que sobrevindo uma nova lei, observar-se-á inteiramente a disciplina dela ou da lei anterior, ou seja, a lei nova passa a vigorar, alterando ou não outra, sua aplicação é para o presente ou o futuro, respeitado o princípio de sua irretroatividade.<br />
A indagação fundamental é questionar-se se a lei nova é retro-operante, achando alguns que há fatos que já produziram seus efeitos ao abrigo da lei revogada; outros, que tais efeitos se projetam para a etapa subseqüente; finalmente, outro grupo entendendo que há uma solução de continuidade entre os fatos, que mantém sua unidade no curso do rito de passagem.<br />
Subjazem a tudo doutrinadores que valorizam os direitos individuais como fonte de interpretação e outros que tem mais afago à situação concreta, objetiva, criada pela lei.<br />
Já vetusto no direito brasileiro que toda lei tem efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, artigo 5º, XXXVI; LICC, artigo 6°). <br />
Deste modo, acima dos sistemas que regulam a aplicação da lei material, há um direito intertemporal brasileiro insculpido na Carta Magna que veda qualquer prejuízo à trindade constitucional referida, seja qual for a natureza da lei em exame . <br />
Assim, a lei não retroage para ofender tais garantias, o que não impede o Estado de determinar regras retro operantes, mas desde que não firam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, enfatizando-se que a não retroatividade das leis não consiste em sua absoluta inaplicabilidade aos casos pretéritos ou processos pendentes, e sim antes no respeito aos direitos adquiridos, buscando-se a certeza da relação jurídica e garantia da segurança dada ao cidadão, pois a leis têm geralmente eficácia prospectiva, editadas que são para ordenar atos futuros, já que os fatos passados ou pretéritos fogem normalmente ao domínio normativo .<br />
Ato jurídico perfeito, segundo a lição clássica, é o que se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, artigo 6º, pár. 1º), direito que é também intangível pela lei nova, não por ser ato jurídico perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado: se o simples direito adquirido, isto é, o que já se integrou ao patrimônio, mas não foi ainda exercido, é protegido contra a interferência da lei nova, mas ainda o é o direito adquirido já consumado .<br />
A diferença entre o direito adquirido e o ato jurídico perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo é negócio fundado na lei.<br />
Portanto, ato jurídico perfeito é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu, é aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável, sendo perfeito mesmo que sujeito a termo ou condição .<br />
Destarte, a sucessão de leis no tempo deve garantir o valor da segurança jurídica, especialmente no que toca à estabilidade dos direitos subjetivos, ou seja, respeito a um conjunto de condições que tornem possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida: portanto, a certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda que dita norma seja substituída .<br />
Em derradeiro, é entendimento pacificado na Suprema Corte, que o disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre direito público e direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva, pois onde quer que exista um direito subjetivo, oriundo de um fato idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente ao tempo em que ocorreu e incorporado ao patrimônio individual, a lei nova não o pode ofender .<br />
É impositivo concluir-se que a ordem contida no artigo 2.042 das Disposições Finais e Transitórias do novo Código Civil, para o testador aditar a justa causa que sedimentou a clausulação da legítima e até 11.02.04, se afigura de duvidosa constitucionalidade, pois ofende o ato jurídico perfeito garantido pela Carta Magna.<br />
Contudo, não se descarte a tendência moderna que transparece em algumas decisões, valorizando o interesse geral, os paradigmas axiológicos, a ordem públicas e que relativizam a irretroatividade das leis, na busca de um ideal de justiça e preservação do bem comum.<br />
Daí, se as necessidades sociais, sentida pela maioria dos que vivem em sociedade, determinarem a criação da norma, qualquer invocação de fundamento para sua utilidade deve ser interpretado levando-se em conta esses interesses maiores, que, em última análise, inspiraram a própria Carta Magna .<br />
Os testamentos feitos antes da entrada em vigor do novo Código não perdem sua validade pelo estabelecimento de cláusula sem informar a justa causa, pois são atos jurídicos perfeitos, e por isso não poderiam ser tidos por irregulares por falta de pressuposto criado com uma nova lei, embora permitindo-se que o testador adite o testamento antes feito, valendo a necessidade de indicar a causa para os instrumentos depois da vigência do novo Código . <br />
O aditamento, para outros, gera ainda outra controvérsia de cunho formal.<br />
A regra geral que sempre dominou o direito sucessório brasileiro é no sentido de que qualquer modificação em testamento só pode ocorrer através de outro, pois a preservação da forma é ato fundamental, tudo indicando que o aditamento da justa causa não fuja à regra, havendo aqui apenas um ajustamento obrigatório para respeitar as disposições testamentárias no que se refere às condições impostas .<br />
É discutível a validade desta disposição, pois, em síntese, aponta um efeito retroativo à norma, não sendo o legislador suficientemente claro.<br />
Não subsistirá a cláusula se não ocorre o aditamento, criando-se mais uma restrição para a inalienabilidade e as outras cláusulas, em dispositivo que parece ter sido redigido de forma voluntariamente confusa, devendo aguardar-se o posicionamento da jurisprudência ou projeto que libere da restrição a cláusula da incomunicabilidade .<br />
Como se vê, o legislador fundou mais um campo aberto para o debate da incidência da regra e de suas implicações, o que mais uma vez desembocará nas liças judiciais e na opinião dos pretórios.<br />
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6. CONCLUSÃO.<br />
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O novo Código Civil perdeu a chance de afastar a possibilidade de clausulação da legítima, restrição que sempre foi considerada uma “preponderância do circulo de família, ainda patriarcal”, “uma expressão do arbítrio e da preponderância do testador”, “uma mutilação da ação dos sucessores e de terceiros”, “um instituto anacrônico e inadequado à sociedade “.<br />
Embora tenha inçado o dever de apontar a justa causa que recomenda o gravame, acabou por engastar no ordenamento mais um conceito vago ou indeterminado, cujo preenchimento fica ao alvedrio da dicção judicial, cabendo ao magistrado, no instante de substituir o fato pela norma, dar-lhe coloração e timbre no caso concreto, com uso de critérios e/ou valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos vigentes naquele episódio, sem descurar do aprumo dos princípios soberanos entronizados na Carta Magna.<br />
O diploma debutante impõe, ainda, no prazo de um ano após sua vigência, o comparecimento do testador para ajustar a disposição lavrada antes, aditando o motivo, razão ou causa, que deve ser justa, para gravar a legítima.<br />
A regra transitória é de duvidosa eficácia, por ofender o ato jurídico perfeito, além de confrontar com princípio do direito das sucessões de que um testamento somente pode ser alterado por outro.<br />
Como para o Código em geral, é necessária a visão crítica, mas construtiva dos operadores do Direito em superar os óbices que, como sempre, constituem a matéria rica do labor jurídico.<br />
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Porto Alegre, RS, dezembro de 2003.Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-48295356476590899482011-06-13T13:49:00.000-03:002011-06-13T13:49:38.316-03:00A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E A PENHORA DE BEM CLAUSULADO, NUMA VISÃO CONSTITUCIONAL<span style="color: black;">José Carlos Teixeira Giorgis</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">(Desembargador aposentado, RS. Professor.)</span> (artigo escrito em agosto.2003)<br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">SUMÁRIO: 1. Notas iniciais. 2. O título executivo na obrigação alimentar. 3. A coerção patrimonial. 4. A clausulação testamentária e a penhora. 5. A clausulação sob a ótica constitucional. 6. Conclusão.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">1. NOTAS INICIAIS.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A existência de um título é o pressuposto do processo de execução, pois garante ao credor o direito de buscar a prestação (nulla executio sine titulo).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O papel primordial do título executivo está, justamente, em outorgar ao credor uma situação de evidente vantagem quanto à segurança do direito que nele se inscreve, estando nele destruídas as contestações do devedor, ressalvadas estritas impugnações por fatos extintivos, modificativos ou impeditivos, em geral, emergentes em época ulterior à constituição dele.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Nesta pronta e desembaraçada prestação jurisdicional, contida nos atos ordenatórios do processo de execução, é que radica a superioridade do título que a lei oferece a este tipo de tutela, daí o ordenamento jurídico havê-la aparelhado de maneira a estrangular ao máximo uma possível inconformidade do devedor, cuja sujeição é clara no processo, e oferecer presteza na consecução do resultado prático objetivado .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O título executivo, sem o que não se admite a execução, é conseqüência do reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A pessoa humana, para sobreviver, necessita de saúde, educação, habitação, vestuário, lazer, fatores que integram o dever alimentar.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O fundamento da obrigação de assistência, que é personalíssimo, se sustenta no princípio da solidariedade familiar, derivando, em regra, do parentesco que vincula o alimentante a seu aparentado (art. 396, C.C.) , do casamento (art.19, Lei nº 6.515/77) ou da união estável (art.7º, Lei nº 9.278/96), sendo possível a prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável dos alimentos (art. 5º, LXVII, CF).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Todavia, além da lei, a obrigação alimentar pode resultar de testamento, mediante legado, de sentença judicial condenatória do pagamento de indenização para ressarcir da nos provenientes de ato ilícito e de contrato .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Embora manifesto que a obrigação alimentar tem natureza creditícia, implicando num intercâmbio patrimonial, pois o alimentário se beneficia com o desfalque do acervo de bens do devedor, não ofende a razoabilidade arrimar seu escopo na tutela da vida .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O direito à vida, cláusula pétrea que tem assento majestático na Constituição (art.5º, CF), é a maior expressão do homem, gravitando em seu redor uma constelação de garantias inerentes à personalidade, impondo-se à coletividade, o que significa ineficácia de qualquer declaração de vontade do titular que importe em sua restrição, descabendo ceifar-se a vida de outrem, mesmo com consentimento, nem a própria .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É um direito que emana da concepção, reconhecido também ao nascituro (art.4º,C.C.), acompanhando o ciclo humano até a morte, sem distinguir pessoas, condições ou estados, desimportando a maneira de fertilização ou as anomalias do ser.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">2. O TÍTULO EXECUTIVO NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Embora o catálogo processual disponha de vários meios para a execução do crédito alimentar, a leitura prudente dos dispositivos consagrados à ação executiva aponta na direção do título judicial quando menciona sintomaticamente a execução de sentença (artigos 732, 733, 584,I,CPC), embora a referência à decisão, ato diverso, situado em degrau inferior à execução de sentença (art.162, par. 2º, CPC).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Ora, o crédito alimentar em si nada apresenta de peculiar em relação aos demais, e embora se mostre compatível com o título extrajudicial, as asserções doutrinárias e jurisprudenciais confinam ao ato judicial a execução dos alimentos ; além disso, as considerações de índole sistemática e conveniência da defesa do executado reclamam a apresentação do título judicial, que pode resultar da sentença propriamente dita, seja oriunda do processo de conhecimento, de rito comum ou de procedimento sumário (art.162, par. 1º), como da decisão interlocutória que fixa os alimentos provisórios (art.4º, Lei nº 5.478/68), da que estipula os provisionais (art.852, CPC), da que antecipa a tutela do pedido formulado em ação condenatória de alimentos e da homologação da separação consensual, em que conste cláusula sobre alimentos (art.1.122, par.1º, CPC) .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Para compelir o cumprimento da obrigação alimentar cogitam-se o desconto (art.734, CPC), a expropriação (art.646, CPC), e a coação pessoal (art.733, CPC), numa pródiga disciplina legal, onde o legislador expressou, na abundância da terapia executiva, o interesse público prevalente da rápida realização forçada do crédito alimentar . </span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">3. A COERÇÃO PATRIMONIAL.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O cumprimento da sentença que condena ao pagamento de prestação alimentícia observa o rito da execução por quantia certa contra devedor solvente , e objetiva expropriar bens do devedor , a fim de satisfazer o direito do credor (art.646, CPC).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, o alimentante será citado para, em 24 horas, pagar ou nomear bens á penhora (art.652, CPC), e caso não o faça o oficial de justiça providenciará a penhora de tantos bens quantos bastem para o pagamento da dívida principal, juros, custas e honorários (art. 659, CPC).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Cuidando-se de imóveis, a penhora se realiza mediante auto ou termo e inscrição no respectivo registro (art. 659, par.4º, CPC), ato de natureza administrativo, cuja ausência não interfere com a validade e eficácia dele, podendo a execução prosseguir normalmente em direção à excussão do bem .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A penhora é ato executivo pelo qual o Estado penetra no patrimônio do executado, limitando-lhe o uso e o gozo sobre a coisa, principalmente o poder de dispor da mesma, o que faz para substituí-lo ou para garantia do credor, sem que assuma o poder de dispor, por força do próprio ato de apreensão.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, a apreensão destina-se não só a assegurar a execução, mas realizá-la integralmente, individualizando e localizando bens, limitando o gozo por parte do executado, ficando o cabedal , mesmo quando em depósito, sujeito ao controle jurisdicional, mas indisponível ainda para um ou outro .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A legislação instrumental estatui que podem ser penhorados dinheiro, pedras e metais precisos, títulos de dívida pública da União ou dos Estados, títulos de crédito que tenham rotação em bolsa, móveis, veículos, semoventes, imóveis, navios e aeronaves, direitos e ações (art. 655, CPC), tendo o executado direito líquido e certo em que seja respeitada a preferência específica dos bens que devam ser penhorados ou arrestados .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Contudo, são impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário, não sujeitos à execução, as provisões de alimento e combustível, para manutenção do devedor e família durante um mês, o anel nupcial e os retratos de família, os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo, os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia, os equipamentos dos militares, os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão, as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor e sua família, os materiais necessários par obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas, o seguro de vida e o imóvel rural, até um módulo, desde que seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário (art. 649, CPC), além do bem de família (Lei nº 8009/90).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como se viu, os bens inalienáveis são impenhoráveis, pois se o executado não tem o poder de dispor da coisa, uma vez que esta é intransferível, claro está que não há penhora sobre ela, nos casos em que a lei permite ou determina a inalienabilidade.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, não só os bens que, por lei expressa, sejam considerados tais, como também aqueles que por contrato, convenção, ou declaração unilateral de vontade sejam declarados inalienáveis .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Tais são os bens públicos (art.98/100, CC/2002) ,o bem de família (art.1.715/ CC/2002), as clausulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento (art. 1.848, CC/2002).</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">4. A CLAUSULAÇÃO TESTAMENTÁRIA E A PENHORA.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como se viu, os bens declarados inalienáveis por testamento são impenhoráveis, restrição que vai até a morte do herdeiro, mas mesmo depois dela são incoercíveis por suas dívidas, sendo nula a constrição patrimonial , cuidando-se de impenhorabilidade material absoluta, que, direta ou indiretamente, é ex lege .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Um dos efeitos da inalienabilidade, e de maior relevância é a impenhorabilidade, posto que, não sendo voluntária, mas coativa, a alienação determinada pela execução dos credores, campearia a fraude se o bem fosse penhorável; acolhe-se, então a chamada teoria da indisponibilidade da coisa, já que a cláusula grava o bem de genuíno ônus real, aderindo à coisa, permitindo que se considere nula sua transferência a qualquer título, por desvio de destinação, tratando-se, destarte, de um aniquilamento do direito de dispor .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Esta cláusula é válida quando for temporária, por exemplo, durante a vida do doador ou enquanto subsistir o usufruto reservado e que onere todos os bens; também ainda se tiver por fim acautelar o por o donatário a coberto de sua própria prodigalidade ou feitio gastador, mas, como não se trata de impor uma incapacidade a esse , nem pressão a sua liberdade, a infringência da vontade do doador, com a alienação dos bens recebidos, nenhuma sanção legal pode ser de fato aplicada .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Desta forma, em regra, a impenhorabilidade é uma cláusula protetiva, cuja finalidade é prover a mantença da família e seu sustento , estendendo seus efeitos além da morte do herdeiro ou legatário, de modo que não podem os credores daqueles penhorar os bens gravados ou vinculados .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Contudo, qualquer bem impenhorável, mas disponível pelo devedor, à exceção dos inalienáveis, poderá ser afetado à execução por sua livre e soberana nomeação (art.655, CPC), como ocorre com certo instrumento de trabalho, como um trator, de regra impenhorável (art.649,VI, CPC), quando seu proprietário o empenhe na cédula rural .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Todavia, há argumentos contrários à estimação da inalienabilidade e, como conseqüência, também à da impenhorabilidade (Súmula 49, STF) .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Um deles é a inutilidade da proibição, pois os interesses protegidos são mínimos, e podem ser atendidos através de outros processos.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como a circulação de bens é manancial perpétuo de arrecadação pelo Estado, a retirada dos bens gravados priva o governo de impostos derivados das transmissões imobiliárias, constituindo-se em elemento de insegurança das relações jurídicas, afetando os interesses da sociedade pela obstrução no movimento das riquezas.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Além de que a cláusula da inalienabilidade é uma fonte de fraudes , pois o devedor tem a intenção de dissimular a verdadeira condição de seu patrimônio , já que a existência de bens impenhoráveis representa prejuízo para os credores, em geral imbuídos de boa fé </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Por outro lado, como a legítima é um direito de expectativa , que serve durante a vida do de cujus para garantir aos legitimários os que lhes pertencem depois da morte, verificando-se esta, transforma-se imediatamente no mesmo pleno direito que tinha o defunto, plenitude que não permite ônus algum .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A proibição de alienar os bens da legítima é insustentável, pois pertence ela aos herdeiros necessários, devendo passar a eles nas condições em que se encontram no poder do autor da herança, pois constituem reserva inalterável, devendo transferir tal e qual se encontrem.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Em conseqüência, não se admite a clausulação da legítima pois quando ocorre o óbito do autor da herança , a plenitude dos direitos não pode sofrer restrições atentatórias da regular expectativa convertida em direito adquirido.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A preocupação do testador de preservar da adversidade herdeiro necessário pode ser atendida por outros meios jurídicos, que não a sacrificam; de resto, a proteção visada pelo ascendente cauteloso se transforma, não raro, num estorvo, antes prejudicando que beneficiando, já que permitida a livre disposição testamentária dos bens inalienáveis, nada obstando que seu titular o grave com o mesmo ônus, e assim sucessivamente, permanecendo retirados da circulação por várias gerações, motivo por que se deve abolir a prerrogativa de clausular bens com a inalienabilidade, ao menos da legítima .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Alinham-se, ainda, outros sumários desfavoráveis às cláusulas.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Deste modo, se próprias em período de exarcebado individualismo , não mais cabem em detrimento dos interesses da sociedade; ainda, apenas </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É inarredável que apenas alimentam a vaidade do autor da liberalidade, que se crê mais capaz de que o beneficiário, desejando antever um futuro distante e continuar a regular os bens naquele porvir, daí rechaçá-las quando impostas por mero espírito de emulação prejudicial ao herdeiro.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como foram próprias de período de exarcebado individualismo, hoje não se devem cogitar pois caminham em detrimento dos interesses da sociedade .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Hoje, diversamente do que ocorria na legislação anterior (art. 1.723, CC/ 1916), o testador necessita expor as razões por que onerou os bens, a motivação geral de favorecer, beneficiar, proteger os herdeiros, se acha sempre implícita, daí por que a faculdade do artigo 1.848 não pode ser considerada como absoluta, mas dependente das cogitações maiores que lhes deram causa, ou seja a imposição contém ínsita a finalidade de garantir o dependente.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Mas, caso a situação de fato, com o evoluir do tempo, altere as coisas de tal forma que venha acontecer um prejuízo dos destinatários da cláusula, haverá o término de sua eficácia temporal; idêntica conclusão se obterá mesmo que o testador tenha adjetivado de vitalícia a oneração de bens, eis que será mister verificar a realidade fática do momento da liberalidade e àquela jacente quando do exame judicial da questão, não podendo o Judiciário endossar a iniqüidade e a injustiça a pretexto de se aferrar a soluções formalistas e conservadoras, mantendo equações intelectuais válidas para 1.916, mas buscando fórmula jurídica que melhor aproxime o justo formal do justo real </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Com tais arrimos, os tribunais vinham mitigando o rigorismo da clausulação, e aplaudido seu alívio, em casos excepcionais.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, quando modificada de modo frontal a situação de fato, que era a idade , aposentadoria e viuvez de pessoa que recebera acervo por testamento, nada impede que se autorize a liberação dos bens, pois não deve o juiz obrigar que permaneçam hígidos preceitos anti-sociais e antieconômicos ; como ainda em caso em doação com gravames feita para órfãos da revolução vetusta, em que as nobres finalidades de sua imposição, pelos ônus acarretados aos beneficiários, acabaram se voltando contra quem deveriam proteger .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Algumas vezes, o gravame recai sobre imóvel, que pede reformas pelo mau estado, onde mora família numerosa, agravada com desemprego do varão, suportando execução por dívidas, com prole acometida de diversas moléstias.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Aí a liberação se torna imperativa, como também se compadece com a aplicação da eqüidade ao texto legal, eis que não há uma decisão ofensiva da letra da lei, que é mantida abrandada pela justiça exigida pelo caso concreto .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Afinal, dizem os escólios, ser possível, em casos especiais e quando comprovadamente nociva ao herdeiro, a liberação de cláusula imposta pelo testador </span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">5. A CLAUSULAÇÃO SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">As cláusulas testamentárias de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, além de extremamente prejudiciais aos indivíduos e à sociedade, não foram recepcionadas pelo sistema constitucional vigente .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É que ofende o direito de propriedade e sua função social, com a ampla garantia do direito de herança (art.5º, XXII,XXIII e XXX, CF). </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A doutrina tradicional considerava a propriedade particular regulada exclusivamente pelo Código Civil , com a exceções da legislação excepcional, costumando-se dizer que o direito civil tinha no Código sua verdadeira Constituição e que a Carta Federal, em contrapartida, restava em texto de princípios e programas, funcionando como mero limite para o legislador ordinário e traçando metas a serem desenvolvidos pela lei civil, quadro que se coadunava com o sistema individualista do século XIX, caracterizado justamente, pela não ingerência do Estado na contratação privada e nas relações interindividuais.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Contudo, ao final dos anos setenta, tamanha resultou a legislação especial, que se atentou para o fato do Código Civil não mais centralizar o sistema normativo privado, passando-se a um polissistema , caracterizado por leis setoriais, fruto do democrático mecanismo das pressões e discussões legislativas a guiar em cada setor da economia a própria disciplina .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Isso significou uma inversão hermenêutica sem precedentes, pois as regras interpretativas utilizadas pelo operador do direito deveriam respeitar a lógica setorial e não mais a lógica do Código Civil, com os princípios constitucionais assinalando um programa , enquanto os princípios das leis especiais adimpliriam a função interpretativa do sistema, como analogia legis e analogia juris.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, a disciplina do Código Civil , com suas regras hermenêuticas, teria aplicação residual, formando um sistema fragmentado, ora inteiramente apartado, ora complementar em relação aos microssistemas.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Entretanto, na verdade é a Constituição que serve de ponto de atração para todo o sistema normativo e o Código Civil , centro do ordenamento privado, mercê da socialização do Direito Civil que o tornou voltado para valores sociais e não patrimoniais, não dá lugar a uma fragmentação normativa, não se concebendo um sistema que responda a lógicas setoriais .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A perda do espaço do Código Civil coincide com a chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado, invadido pela ótica publicista do Estado Social de Direito, estando-se a assistir uma espécie de constitucionalização do direito privado, voltado mais para as preocupações sociais e para os valores estabelecidos ao ápice do sistema normativo.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O Código Civil e a legislação setorial, em tema de propriedade, permanecem em vigor naquilo que não contrariarem a Constituição, onde a lógica proprietária, os princípios basilares e sua função social devem ser amalgamados pelas normas constitucionais, as quais servem para ditar nova disciplina para a propriedade privada, com a aplicação inexorável e imediata do direito privado .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Há institutos onde é prevalente o interesse dos indivíduos, estando presentes, contudo, o interesse da coletividade; e institutos em que predomina, em termos quantitativos, o interesse da sociedade, embora sempre funcionalizado, em sua essência, à realização dos interesses individuais e existenciais dos cidadãos.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">No Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre seus fundamentos dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido, pois os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicação da pobreza, colocaram a pessoa humana , isto é, os valores existenciais, no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, valor que confirma todos os ramos do Direito .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como dito, ampliando-se a importância dos princípios constitucionais na interpretação e aplicação do direito, pode-se afirmar que a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores constitucionais.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim , mesmo na presença de aparentemente perfeita subsunção à norma de um caso concreto, é necessário buscar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutico, sendo necessário aos operadores do direito conhecerem a lógica do sistema, oferecida pelos valores constitucionais, eis que a norma ordinária deverá sempre ser aplicada juntamente com a regra constitucional, que é a razão de validade para sua aplicação naquela situação.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Nesta visão, a norma constitucional assume, no direito civil, a função de modificar os institutos, à luz de seus valores e princípios, quando valida a norma ordinária aplicável ao caso concreto, cabendo ao magistrado verificar a supremacia do documento constitucional, tendo como insubsistentes as regras ordinárias que conflitem com o texto maior, através do controle difuso de constitucionalidade .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Nesta linha, a função social da propriedade também é critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos, devendo o intérprete propor uma exegese conforme os princípios constitucionais, marcante para o hermeneuta a consciência de que o crescimento econômico e o bem-estar, quando não preservam a qualidade de vida, ou seja, a liberdade e a dignidade humana não são progresso e desenvolvimento social e constitucionalmente valoráveis, mas se traduzem em mal-estar para todos .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A livre disposição dos bens à vontade de seu dono, que é base do direito de propriedade, tem no direito de alienar um de seus atributos e sua supressão o desvirtua por completo, tanto que o direito civil moderno, em conformidade com o direito romano, dá a importância máxima ao jus abutendi .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A proibição atenta, ainda, contra o princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundante do Estado brasileiro (art. 1ª, III, CF), é afirmação da integridade física e espiritual do homem com dimensão irrenunciável de sua individualidade autonomamente responsável, garantia da identidade através do livre desenvolvimento da personalidade, libertação da angústia da existência da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se inclui a possibilidade de trabalho e condições existenciais mínimas .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como se sabe, o princípio da dignidade da pessoa humana não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas também d ordem econômica, cultural, política, tendo densificação constitucional.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É um valor supremo que não aceita discriminação, subjazendo à concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade, que reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica , limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como limite da atividade dos poderes públicos, é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade reclama que este guie suas ações no sentido de preservá-la, objetivando sua promoção, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, manifestando-se tanto como autonomia da pessoa humana, como necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em adotar uma visão jurídica antropocêntrica, o que abrange todos os seres, e que se dirige não apenas em relação a todos, mas a cada um, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A inalienabilidade e a impenhorabilidade atingem também os princípios da igualdade e da liberdade, esta última limitada pelas necessidades superiores da ordem social e pelas leis naturais que governam as instituições jurídicas e sociais.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal, um poder de autodeterminação, sendo as regras constitucionais que a normatizam de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, ou seja o exercício da liberdade não depende de normas reguladoras </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A igualdade perante a lei corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com que elas estabelecem .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Acrescente-se que a clausulação ofende o dever do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação e ao lazer (art.227, CF).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Já se disse alhures que o direito à vida é uma emanação dos direitos de personalidade, não se pode descartar a necessidade de uma estrutura jurídica no interesse social , objetivando a preservação da vida humana, daí se identificando também o interesse do Estado.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, a obrigação alimentícia não se funda exclusivamente sobre um interesse egoístico-patrimonial do alimentando, mas um interesse público de natureza superior ; daí se reconhecer nas normas disciplinadoras do dever legal não apenas os interesses privados do credor, mas um interesse geral, sem prejuízo do conteúdo moral , expresso em normas que pretendem a conservação e a sobrevivência, ainda que impostas por humanidade, piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o legislador considera essencial preservar .</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">6. CONCLUSÃO.</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Como se vê, as cláusulas testamentárias da inalienabilidade e da impenhorabilidade, obstáculos para a penhora na execução de alimentos, são consideradas assimétricas em relação aos princípios constitucionais do direito à vida (art. 5º, CF), da dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF), da liberdade e da igualdade (art.5º, CF) , do sustento da criança e do adolescente (art. 227, CF) e da propriedade (art.5ª, XXII, CF).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Em sede de crédito alimentar, contudo, a própria lei estabelece hipóteses discriminatórias entre bens impenhoráveis.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, a impenhorabilidade do bem de família , embora oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, é superada quando se trate de execução de crédito alimentar (art. 3º, III, Lei nº 8.009/90).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É que, à guisa de defender-se a célula familiar, não pode ser negada a proteção existencial do próprio integrante dela, devendo, primeiro sobreviver o membro da família e, depois, esta, como fortalecimento da sociedade e do Estado .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Há uma razão hermenêutica para se entender que a penhorabilidade do bem de família, na falta de maior especificação, refere-se a qualquer dívida de caráter alimentar, mesmo que não sejam genuinamente alimentos, como a decorrente de ato ilícito ou de indenização , embora entendimento de que a expressão pensão alimentícia deve ser interpretada de modo estrito, apenas abrangendo a que tem esteio no vínculo do parentesco .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Assim, a impenhorabilidade estatuída na Lei 8.009/90 não afeta a obrigação alimentar .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">De mesma forma, embora o estatuto processual considere impenhoráveis os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, a constrição também se aceita para pagamento de prestação alimentícia (art. 649, IV, CPC).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A penhorabilidade dos salários e dos vencimentos na execução do crédito alimentar é relativa e limitada, não atingindo a parte indispensável à subsistência do próprio executado e alimentante, que o juiz deverá arbitrar, e que em geral é fixada em trinta por cento dos rendimentos , aqui abrangidos os salários a qualquer título, presente, passado ou futuro, pagos ou não, na constância do emprego ou por despedida , embora não se permita a penhora de saldo em conta corrente bancária, se proveniente de salário .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Desta forma, como a própria lei institui espécies de coerção patrimonial em bens definidos como impenhoráveis, não ofende a razoabilidade argumentar-se que a clausulação pode ser transposta pelas formas sugeridas.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A regra da proibição, sublinhada como de duvidosa constitucionalidade, cede perante direitos assegurados pela Carta Magna, como o de uma vida digna, qualificada, com alimentação, saúde, bem-estar e lazer, que superam o relativo direito de propriedade.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Desta forma, não é desarrazoada a penhora de bem que seja onerado com as cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade, em testamento </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">É que as regras de proibição contidas no estatuto civil merecem o devido temperamento, eis que a intenção de preservar o patrimônio, para a fruição dos descendentes, se subjuga à situação vigorante, diversa de quando foram estabelecidas as cláusulas, e o abrandamento da austeridade canônica mira-se na real convivência ou vantagem para os interessados.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Além disso, a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores fundamentais contidos na Carta Federal, para que ocorra a prevalência dos princípios nela contidos sobre normas elaboradas em outro século. </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Em síntese, é preciso dar à lei uma interpretação que se afine com as exigências do bem comum e atenta à sua função social , sempre meditando que a norma representa a expressão de um episódio histórico, devendo o magistrado torná-la flexível ao instante de sua aplicação .</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">O Direito é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade, e sua função é eminentemente social, construtora, sendo contraproducente o excesso de juridicidade , afasta-se do objetivo superior das leis, desvia os pretórios dos fins elevados para o que foram criados, devendo fazer-se justiça do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida e jamais pereça.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor , e não em prejuízo , de quem ela evidentemente visa proteger </span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Relembre-se que o juiz é um hermeneuta que compatibiliza a rigidez da regra com a situação concreta posta, adequando a legislação civil a uma exegese sensível ao momento presente, mas aguçada pelos princípios constitucionais.</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">A lei material vigente, como já referido, como acontecia com a anterior bíblia material, admite a clausulação dos bens da legítima, mas com uma justa causa declarada no testamento (art. 1.848, CC/2002).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Prevê-se, ainda, a alienação dos bens gravados, por motivo relevante e mediante autorização judicial, desde que o produto do negócio seja convertido em outros bens, que ficam sub-rogados nos ônus dos primeiros (§ 2º, art. 1.848, CC/2002).</span><br style="color: black;" /><span style="color: black;">Alerte-se que, para os testamentos feitos na vigência do anterior Código Civil, o testador deverá aditar sua disposição de última vontade para declarar a justa causa de cláusula imposta à legítima e isto até 10 de janeiro de 2003, sob pena de ineficácia (art. 2.042, CC/2002).</span><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" /><br style="color: black;" />Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-42879267997606761622011-06-09T12:35:00.000-03:002011-06-09T12:35:46.330-03:00VIDEO - CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA (Prof. Nelson Sussumu Shikicima)<iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="349" src="http://www.youtube.com/embed/BdOkldsARK8" width="425"></iframe>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-44494197230656189132011-06-08T21:11:00.002-03:002011-06-08T21:11:43.833-03:00VIDEO - UMA HISTÓRIA SEVERINA (bebê anencéfalo)<iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="349" src="http://www.youtube.com/embed/65Ab38kWFhE" width="425"></iframe>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-33277420293771869002011-06-08T17:46:00.002-03:002011-06-08T17:52:19.676-03:00VIDEO - REPRODUÇÃO ASSISTIDA - ENTREVISTA (12.10.2010)PARTE 1<br />
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<iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="349" src="http://www.youtube.com/embed/R-jJnCF49O4" width="425"></iframe><br />
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PARTE 2<br />
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<iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="349" src="http://www.youtube.com/embed/4snm_la836Q" width="425"></iframe>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-51118904491208446302011-06-08T15:39:00.000-03:002011-06-08T15:39:46.759-03:00DOUTRINA - EMENDA CONSTITUCIONAL 66 - UMA LEITURA "POLITICAMENTE INCORRETA"<div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i>Luiz Felipe Brasil Santos </i></div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><br />
</i></div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i> (publicado em setembro.2010)</i></div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Poucos dias após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, manifestei-me<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn1" name="_ftnref1" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[1]</span></span></span></a> no sentido de que a concretização das alterações por ela anunciadas dependeria ainda de mudanças a serem feitas no Código Civil, e que, enquanto não implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divórcio bem como o próprio instituto da separação.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> O tema continua a render debate, embora, é preciso reconhecer, com maciça predominância da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional, com o desaparecimento da separação (judicial e extrajudicial) e abolição dos requisitos temporais para o divórcio. Basta ver que, dos cerca de 20 artigos sobre o tema, publicados no saite do Instituto Brasileiro de Direito de Família (www.ibdfam.org.br), de lavra de diversos especialistas, com exceção do autor destas linhas, todos os demais se posicionam pela imediata aplicação do novo regramento. Neste sentido opinam, dentre outros, Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano e Waldir Grisard Filho.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> O entendimento desses doutrinadores pode ser resumido no seguinte trecho de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn2" name="_ftnref2" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[2]</span></span></span></a>:</span></div></div><div style="margin-left: 135pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.<br />
É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".<br />
Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.<br />
Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.<br />
(...)<br />
Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal. </span></i></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Em contrapartida, a autorizada voz de Sérgio Gischkow Pereira emitiu alerta em texto sob o título CALMA COM A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO!<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn3" name="_ftnref3" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[3]</span></span></span></a>, onde, em síntese, sustentou:</span></div></div><div class="western" style="margin-bottom: 0cm; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 5pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">Os equívocos dos entusiastas são dois: a) entender que a separação judicial (e também a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigências anteriores para o divórcio já foram eliminadas. (...)</span></i></div></div><div class="western" style="margin-bottom: 0cm; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 5pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">O mais recomendável é que de imediato se altere o Código Civil, retirando dele, se for o caso, a separação judicial (e, do Código de Processo, a extrajudicial), eliminando os requisitos de prazo para divórcio e definindo se a discussão de culpa permanece ou não. Não agir assim é provocar grande tumulto e divergências, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carências de ação em milhares deles! O povo merece maior consideração!</span></i></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Também cautelosa é a posição de <strong><span style="font-family: Arial; font-weight: normal;">Gilberto Schäfer, que, em interessante artigo intitulado A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E O DIVÓRCIO NO BRASIL</span></strong><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn4" name="_ftnref4" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[4]</span></span></span></a><strong><span style="font-family: Arial; font-weight: normal;">, conclui que </span></strong><i>a referida Emenda, na parte que contém a regra do divórcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediação infraconstitucional do Direito Civil e do Direito Processual Civil. </i></span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Passados os momentos iniciais de avaliação, e ponderados os argumentos até aqui postos, acrescento outras reflexões sobre o tema.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> A situação que se vive agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> A Constituição de 1934, atendendo forte pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratégia para servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn5" name="_ftnref5" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[5]</span></span></span></a>. Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144:</span></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.</span></i></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;"> Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.</span></i><span style="font-family: Arial;"></span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Observe-se que o princípio da indissolubilidade estava posto no <i>caput </i>do artigo, porém entendeu-se então ser necessário ir além e se fez constar no parágrafo único a regra de que os casos de desquite e de anulação de casamento seriam regulados pela lei ordinária, com recurso necessário, provido de efeito suspensivo<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn6" name="_ftnref6" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[6]</span></span></span></a>.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art. 124<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn7" name="_ftnref7" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[7]</span></span></span></a>, a mesma redação do “caput” do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação do casamento. Qual a conseqüência dessa supressão? Teria deixado de existir a possibilidade do desquite, por não mais constar do texto constitucional? É Pontes de Miranda<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn8" name="_ftnref8" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[8]</span></span></span></a> quem responde:</span></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. <u>A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional. </u></span></i><span style="font-family: Arial;"> (SEM GRIFO NO ORIGINAL)</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências: subsistência da legislação ordinária.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Ora, nesse contexto, a entender, em contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse suprimido o § 6º do art. 226 da CF! Não creio, porém, que semelhante heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio! </span></div></div><div style="text-align: justify; text-indent: 9.05pt;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Neste passo, é necessário relembrar a distinção entre normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. As primeiras são aquelas que: (1) dispõem sobre a estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (2) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (3) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (4) asseguram a estabilidade constitucional e (5) estatuem regras de aplicação da própria Constituição. A seu turno, as regras formalmente constitucionais são as que, embora não tenham esse conteúdo, são postas na Constituição por opção política circunstancial do Constituinte. </span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> É este o caso das atinentes ao casamento e às formas de sua dissolução. Em dado momento da história, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituição, embora lá não necessitassem constar. Ultrapassada aquela circunstância histórica, desconstitucionalizou-se o tema. Tal não significa, porém, que tenha ficado “revogado o direito correspondente” (para usar a expressão de Pontes de Miranda), mas, simplesmente, que doravante será possível a supressão daqueles requisitos pelo legislador infraconstitucional, o que não seria viável sem a modificação ora operada no plano constitucional.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Revogação ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária (arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil). Não é o que ocorre, porém, como se verá.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Pertinente invocar aqui a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42) que, em seu art. 2º, § 1º, dispõe:</span></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;"> A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior. </span></i><span style="font-family: Arial;"></span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Por dois modos, pois, pode uma lei (ou dispositivo legal) ser revogada pela legislação posterior: (a) de forma expressa ou (b) tácita. Esta última modalidade, a seu turno, desdobra-se em outras duas: (b.1) incompatibilidade entre o dispositivo anterior e o novo e (b.2) quando o novo regramento regular inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> No caso em exame, não houve, por evidente, revogação expressa, nem inteira regulação da matéria tratada no Código Civil. Resta, portanto, verificar se há incompatibilidade manifesta entre ambos os regramentos. Vale aqui o alerta de Maria Helena Diniz<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn9" name="_ftnref9" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[9]</span></span></span></a>:</span></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">(...) havendo dúvida, dever-se-á entender que as leis “conflitantes” são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume. A incompatibilidade deverá ser formal, <u>de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga</u>.<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn10" name="_ftnref10" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><b><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[10]</span></b></span></span></a> </span></i><span style="font-family: Arial;">(SEM GRIFO NO ORIGINAL)</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Na mesma linha, com invejável clareza, complementa Eduardo Espínola<a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn11" name="_ftnref11" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[11]</span></span></span></a>:</span></div></div><div style="margin-left: 144pt; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatilidade formal, absoluta, <u>de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova</u>. </span></i><span style="font-family: Arial;">(SEM GRIFO NO ORIGINAL)</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Ora, com a maior reverência a respeitáveis (embora, a meu sentir, apressadas) opiniões em contrário, no caso não se flagra manifesta incompatibilidade entre a atual redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e o Código Civil, na parte que disciplina os requisitos para obtenção do divórcio e da separação (judicial e extrajudicial).</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Isso porque a nova regra constitucional limita-se a declarar (simplesmente repetindo, aliás, o que já constava no § 1º do art. 1.571 do Código Civil) que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”, nada dispondo quanto à dispensa, ou não, de qualquer outro requisito. Isso não impede, por evidente, que a lei ordinária estabeleça os requisitos para a obtenção do divórcio! Não há, para usar a feliz expressão de Espínola, qualquer “impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova”.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Diferente seria se o § 6º do art. 226 da CF contivesse a seguinte redação (ou assemelhada): </span></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><strong><i><span style="color: black; font-family: Arial;">Art. 226.</span></i></strong><span class="apple-converted-space"><i><span style="color: black; font-family: Arial;"> </span></i></span><em><span style="color: black; font-family: Arial;">(...)</span></em></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><em><span style="color: black; font-family: Arial;">(...)</span></em></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><em><span style="color: black; font-family: Arial;">§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, <u>independentemente de qualquer requisito</u>.</span></em></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;"> Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislação infraconstitucional trazem o argumento da “vontade do legislador”, que seria, como se vê na Exposição de Motivos do Projeto que deu origem à EC 66, direcionada à extinção dos requisitos temporais do divórcio e à abolição da figura da separação judicial. Embora reconheça ter sido essa, com efeito, a intenção dos autores do Projeto, é preciso ter presente que o critério exclusivamente subjetivista de interpretação (mormente quando não encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurança jurídica. Como assinala, com ênfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires</span></em><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftn12" name="_ftnref12" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="color: black; font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="color: black; font-family: Arial; font-size: 12pt;">[12]</span></span></span></span></a><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;">:</span></em></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify; text-indent: 42pt;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="color: black; font-family: Arial;">Falar, no entanto, em interpretação conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional não tem desígnio em si mesma, é um disparate, convenhamos. <u>Falar, então, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razão um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que não quer dizer, se cala<span class="apple-converted-space"> </span><em><span style="font-family: Arial;">("lex quod volet dixit; quod non volet tacet</span></em></u><em><span style="font-family: Arial;">"). </span></em></span></i><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;">(SEM GRIFO NO ORIGINAL)</span></em><span style="color: black; font-family: Arial;"></span></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;"> Nesse mesmo sentido é o que afirma </span></em><strong><span style="font-family: Arial; font-weight: normal;">Gilberto Schäfer</span></strong><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;">, em seu já citado artigo:</span></em></div></div><div style="margin-bottom: 15pt; margin-left: 144pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><i><span style="font-family: Arial;">É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (<em><b><span style="font-family: Arial;">travaux parlamentaire</span></b></em><b>s</b>), mas não há a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer <strong><span style="font-family: Arial;">objetividade </span></strong>na interpretação. <u>E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo em um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.</u></span></i><em><span style="color: black; font-family: Arial; font-style: normal;">(SEM GRIFO NO ORIGINAL)</span></em><i><span style="color: black; font-family: Arial;"></span></i></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Em conclusão – embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão “politicamente incorreta”, em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar – penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza, até que sejam objeto de modificação por lei específica.</span></div></div><div style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span style="font-family: Arial;"> Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito – só por ser favorável à tese – que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito. </span></div></div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><div><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div><hr align="left" size="1" width="33%" /><div id="ftn1"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref1" name="_ftn1" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[1]</span></span></span></a> EMENDA DO DIVÓRCIO: CEDO PARA COMEMORAR (<a href="http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648">http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648</a> , consulta em 22.09.2010)</span></div></div></div><div id="ftn2"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref2" name="_ftn2" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[2]</span></span></span></a> SEPARAÇÃO ERA INSTITUTO ANACRÔNICO (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=654)</span></div></div></div><div id="ftn3"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref3" name="_ftn3" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[3]</span></span></span></a> <a href="http://magrs.net/?p=13910">http://magrs.net/?p=13910</a>, consulta em 22.09.2010</span></div></div></div><div id="ftn4"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref4" name="_ftn4" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[4]</span></span></span></a> <a href="http://magrs.net/?p=14064">http://magrs.net/?p=14064</a>, consulta em 22.09.2010</span></div></div></div><div id="ftn5"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref5" name="_ftn5" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[5]</span></span></span></a> “O art. 144 da Constituição brasileira de 1934 correspondeu à resistência do catolicismo à dissolubilidade do vínculo conjugal. Não se pode dizer, portanto, (...) que o art. 144 não constituía direito diretamente aplicável, mas feixe de princípios normativos para o legislador: a lei que na vigência da Constituição permitisse o divórcio seria inconstitucional, e os juízes não a aplicariam” (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. “Comentários à Constituição de 1967” – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968, Tomo VI, p. 305)</span></div></div></div><div id="ftn6"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref6" name="_ftn6" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[6]</span></span></span></a> Por ocasião dos debates que resultaram no texto da Constituição de 1934, a norma do parágrafo único do art. 144 foi objeto de muitas críticas, dentre as quais a que lhe dirigiu o Deputado Levi Carneiro, nos seguintes termos: “Não há, no entanto, dispositivo mais anódyno, mais ridículo, mais descabido que aquelle acima transcripto. É menos que uma dessas simples sugestões, ou recommendações, de que vae ficar cheia a nova Constituição, e que, ao menos em certos casos, se podem justificar. Não chega a tanto, porque manda que a lei civil faça o que ella já fez, e recomenda um detalhesinho miúdo de processo, que também várias leis já consagraram e se mostrou inefficiente para o fim em vista” . (Carneiro, Levi. “Pela Nova Constituição” – Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fº, 1936, p. 358) . </span></div></div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"> Apesar disso, a regra, proposta por Oswaldo Aranha, foi aprovada, com a seguinte justificativa de seu autor: “Ao elaborar o projecto, não quis referir os casos de annullação do casamento regulados pelo Código Civil. E não quis por que elles deram logar aos maiores escandalos, a factos verdadeiramente vergonhosos para a organização da família brasileira, cuja mulher, felizmente na opinião do ultimo escriptor que nos visitou e escreveu sobre nossas coisas, soffre a moléstia de ser honesta. De modo que, receiando que continuassem esses escândalos, quaes o de um juiz, numa cidade pequena, annullar casamentos com a maior desenvoltura, estabeleceu a regra de que haverá sempre appellação <b><i>ex-officio</i></b> das sentenças anulatórias de casamentos”. (Azevedo, José Afonso de Mendonça. “Elaborando a Constituição Nacional (Atas da Subcomissão elaboradora do anteprojeto 1932/1933 – Ed. fac-similar – Coleção História Constitucional Brasileira – Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial – 2004 – p. 703).</div></div></div><div id="ftn7"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref7" name="_ftn7" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 10pt;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[7]</span></span></span></span></a><span style="font-size: 10pt;"> Art 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.</span></span></div><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><br />
</div></div></div><div id="ftn8"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref8" name="_ftn8" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[8]</span></span></span></a> Ob. Cit. – p. 306.</span></div></div></div><div id="ftn9"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref9" name="_ftn9" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[9]</span></span></span></a> Diniz, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada – São Paulo: Saraiva – 2007, p. 72</span></div></div></div><div id="ftn10"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref10" name="_ftn10" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[10]</span></span></span></a> No mesmo sentido se manifesta Miguel Maria de Serpa Lopes: “Fôrça é notar que a revogação tácita ou indireta não se presume; para que uma lei nova se repute revogadora da anterior cumpre esbater-se uma incompatibilidade ou contrariedade formal e absoluta”. (Serpa Lopes, Miguel Maria de. “Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil”. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A – 1959 - vol. I – p. 55)</span></div></div></div><div id="ftn11"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref11" name="_ftn11" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[11]</span></span></span></a> Espinola, Eduardo. “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Comentada” . São Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos S/A – 1943 – vol. I – p. 78.</span></div></div></div><div id="ftn12"><div class="MsoFootnoteText"><div style="margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; margin-right: 0px; margin-top: 0px;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3017670723667211301#_ftnref12" name="_ftn12" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[12]</span></span></span></a> “A Inutilidade da Emenda Constitucional nº 66/2010”, in <a href="http://jus.uol.com.br/revista/texto/17355/a-inutilidade-da-emenda-constitucional-no-66-2010">http://jus.uol.com.br/revista/texto/17355/a-inutilidade-da-emenda-constitucional-no-66-2010</a>, acessado em 23.09.2010.</span></div></div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com1Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-61828535464125604982011-06-08T15:31:00.001-03:002011-06-08T15:33:46.969-03:00DOUTRINA - ANOTAÇÕES ACERCA DAS SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS (Lei 11.441/07)<div align="right" class="MsoNormal" style="text-align: right;"><br />
</div><div align="right" class="MsoNormal" style="text-align: right;"><br />
</div><div align="right" class="MsoNormal" style="text-align: right;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><o:p> Luiz Felipe Brasil Santos </o:p></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><o:p><br />
</o:p></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><o:p> (publicado em março.2007) </o:p></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><o:p><br />
</o:p></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><o:p><br />
</o:p></div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">1. Na aparente singeleza de seus cinco artigos, a Lei n°11.441/07, em vigor desde 5 de janeiro do corrente, tem suscitado inúmeras indagações, especialmente no que se refere às separações e divórcios. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Insere-se esse diploma na concepção que visa eliminar a intervenção do Poder Judiciário em relações jurídicas de conteúdo exclusivamente patrimonial, entre pessoas maiores e capazes, e que, por isso, não carecem da tutela do Estado-Juiz para deliberar acerca de suas opções existenciais, resguardando-se essa função estatal apenas para aquelas situações conflitivas para cujo desate se torne indispensável um ato jurisdicional de poder. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Corresponde, por igual, à necessária racionalização da atividade jurisdicional, notoriamente congestionada. Nessa perspectiva, no entanto, extremamente reduzido será o impacto da nova lei. Primeiro, porque a formalização das separações e divórcios pela via extrajudicial é uma mera faculdade das partes. Desse modo, permanecem abertas as portas do Poder Judiciário a quem desejar realizar o procedimento tradicional <st1:personname productid="em ju■zo. Segundo" w:st="on">em juízo. Segundo</st1:personname>, porque, dentro da massa de processos, as separações e divórcios consensuais representam um percentual muito reduzido. Tomando-se como</span> r<span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;">eferência o ano de 2005, no Estado do Rio Grande do Sul, ingressou no primeiro grau um total de 820.458 novos processos cíveis</span><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftn1" name="_ftnref1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[1]</span></span></span></a></span><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;">. Destes, separações e divórcios consensuais somaram 12.665</span><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[2]</span></span></span></a></span><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;">, o que significa apenas 1,54% do total de feitos cíveis ajuizados naquele ano. E nesse total estão abrangidos pleitos onde havia filhos menores (que são, aliás, a grande maioria), os quais continuarão necessariamente a ter andamento em juízo, conforme a nova lei. Desse modo, na melhor das hipóteses, o impacto da desjudicialização dos procedimentos acarretará uma redução de, no máximo, 0,5% sobre o total de processos cíveis ingressados.</span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">2. No Estado do Rio Grande do Sul, a Corregedoria-Geral da Justiça regulamentou a matéria por meio do Provimento 04/2007, de 18 de janeiro último, que, introduzindo modificações na Consolidação Normativa Notarial e Registral (CNNR), tratou de orientar os Tabeliães acerca das providências necessárias à efetivação do comando legal.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">3. Somente será possível o acesso à via extrajudicial para obter separações e divórcios quando houver consenso e o casal não possuir filhos menores ou incapazes, restringindo-se o pacto, desse modo, a cláusulas de conteúdo exclusivamente afeto a interesses patrimoniais (com exceção da disposição relativa ao uso do nome, que escapa a essa categoria). Filhos emancipados não constituem óbice a que se promova o distrato por essa forma.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">4. Dispensada a presença do magistrado e, conseqüentemente, a intervenção do Ministério Público, redobra a responsabilidade do advogado, cuja atuação na formalização do ajuste é indispensável (art. 1.124-A, § 2°, do CPC, na redação da Lei nº 11.441/07) e decisiva. Compete-lhe esclarecer minuciosamente o casal acerca das cláusulas do pacto e suas repercussões futuras, especificamente no que se refere à partilha de bens, aos alimentos e ao uso do nome. Dada a relevância dessas questões, devem ser evitados ajustes precipitados, muitas vezes fruto da intensa emotividade que emana da ruína das relações conjugais. A reflexão objetiva, tanto quanto possível desapaixonada – o que só se obtém com a maturação do tempo –, é sempre a melhor conselheira. Ajustes mal finalizados, que depois se constata não corresponderem à real intenção dos contratantes, podem ser desastrosos, só restando posteriormente a via judicial para sua desconstituição, o que será viável apenas quando demonstrado vício de vontade. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">5. Como ocorre em juízo, o casal poderá estar representado por um único advogado, ou cada um deles contratar o seu profissional, tudo dependendo, é claro, do grau de confiança recíproca. Na escritura deverá constar a qualificação completa do profissional, com menção do respectivo número de inscrição na OAB. Não há necessidade de apresentar procuração em instrumento apartado, podendo o mandato ser outorgado na própria escritura de separação ou divórcio.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">6. Embora a lei não seja expressa, é evidente que tanto o divórcio direto como aquele por conversão poderão ser realizados pela forma nela prevista. É que não há razão alguma para restringir esse procedimento simplificado apenas ao divórcio direto, sobretudo considerando que o divórcio por conversão em geral é bastante mais singelo, pois as cláusulas do ajuste já foram pactuadas ao ensejo da separação. O fato de a separação ter sido feita em juízo não impede que a conversão em divórcio o seja na forma extrajudicial. O contrário também é verdadeiro, até porque eventual consenso que tenha permitido a separação pela via extrajudicial pode vir a se romper no momento da conversão em divórcio, impondo que esta se faça mediante processo.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">7. Em se tratando de divórcio direto, a prova da separação de fato por período superior a dois anos (exigência do § 2° do art. 1.580 do Código Civil) será feita pelo depoimento de uma testemunha, cuja declaração, qualificação e assinatura devem constar na escritura. Essa prova poderá ser produzida também por declaração escrita de uma testemunha, com firma reconhecida por autenticidade (art. 619-F da CNNR, na redação do Provimento 04/07-CGJ), ficando arquivada em cartório. Resta afastada, portanto, a possibilidade de fazer prova da separação de fato exclusivamente mediante prova documental, cuja avaliação seria, no caso, subjetiva e, por isso, não deve ficar a cargo do Tabelião.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">8. Embora haja quem sustente que os contratantes podem se fazer representar por procurador<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[3]</span></span></span></a>, dispensando-se sua presença ao ato, não comungamos desse entendimento. E isso pelas mesmas razões que levaram o legislador do CPC (art. 1.122, “caput” e § 1°) a, no processo judicial, exigir a audiência de ratificação do pedido, com a presença do casal desavindo perante o magistrado, oportunidade em que ambos devem ser ouvidos e manifestar sua intenção de não mais manter a sociedade conjugal e/ou o vínculo matrimonial, quando, somente então, poderá ser homologado o pleito. Ora, se no processo judicial, onde maiores são as cautelas, com a presença do magistrado e do Ministério Público, o comparecimento pessoal das partes é indispensável, não se ostenta prudente dispensá-lo justamente quando revestida de menor fiscalização a formalização do acordo.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Em boa hora, o Provimento 04/07 da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do Sul adotou essa cautela em mais de um dispositivo. Assim, o art. 619-C, § 4°, da CNNR, introduzido por aquele ato, dispõe que <i style="mso-bidi-font-style: normal;">o<span style="color: black;">s cônjuges comparecerão pessoalmente para a lavratura do ato notarial, inadmitida a sua representação por procuração. </span></i><span style="color: black;">Mais adiante, o § 5° determina que <i>a falta de anuência de uma das partes quanto a qualquer das cláusulas apresentadas, ou a recusa de alguma pretensão que objetivava ver consignada, impedirá a realização do ato, devendo, então, ser informada pelo tabelião a possibilidade de ingresso na via judicial. </i>Por fim, o parágrafo único do art. 619-E, estabelece que <i>havendo fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou <u>existindo dúvida sobre a declaração de vontade, impõe-se a negativa à lavratura da escritura pública de separação ou divórcio</u></i> (grifo meu). Ora, somente com a presença do casal é que o tabelião poderá conferir a anuência plena, esclarecida e consciente com todas as cláusulas do pacto (cujos termos e conseqüências deverão ser explicados em todos os seus detalhes, no ato) e verificada eventual dúvida quanto à declaração de vontade.<o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">9. Embora silente a lei, é razoável concluir que também por escritura pública poderá se dar o restabelecimento da sociedade conjugal, apesar de o art. 1.577 do Código Civil fazer menção a que esta providência deva ser realizada <i style="mso-bidi-font-style: normal;">por ato regular em juízo</i>. É que aqui se reclama uma interpretação sistemática, partindo-se da constatação de que quando o Código Civil entrou em vigor não havia previsão de separação extrajudicial. Logo, sendo exclusivamente judicial – como era então – a dissolução da sociedade conjugal, por simetria assim deveria ser seu restabelecimento. Agora, com a desjudicialização da separação consensual, nada há que justifique manter-se na órbita do Judiciário o restabelecimento da sociedade conjugal. E para tanto não importa que a separação tenha sido feita em juízo, até mesmo litigiosamente. Em qualquer hipótese, o restabelecimento formal da vida em comum poderá ocorrer por escritura pública. A normativa administrativa <st1:personname productid="em nosso Estado" w:st="on">em nosso Estado</st1:personname> (art. 619-H da CNNR, na redação do Provimento 04/07) consagra esse entendimento.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Mesmo na ausência de previsão, por igual, tem-se como admissível que a reconciliação se dê mediante procuração, por instrumento público e com poderes especiais. Não há aí nenhum inconveniente, sendo certo que a união será refeita nos mesmos termos em que fora originalmente constituída, ressalvados, é claro, os direitos de terceiros (art. 1.577, parágrafo único, do CC).<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Em uma única hipótese não será viável que esse procedimento se dê por escritura pública. É que, usando da faculdade que lhes é agora concedida pelo cânone civilista, o casal poderá requerer, cumulativamente a esse pleito, a modificação do regime matrimonial de bens. Nesse caso, dada a relevância das questões envolvidas, imperioso que o pedido seja deduzido na via judicial, como determina o § 2º do art. 1.639 do CC . <o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">10. Não é demasia registrar que os pactos decorrentes da dissolução de uniões estáveis também possam ser realizados por escritura pública, dispensada homologação judicial. Isso, por sinal, já vinha sendo realizado antes mesmo da vigência da lei <st1:personname productid="em exame. Com" w:st="on">em exame. Com</st1:personname> efeito, nenhuma razão há para que se exija maior formalidade para estabelecer os efeitos do desfazimento de uma relação que, por natureza, é informal.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Saliente-se que esse pacto, em si, não dissolve a união estável, pois esta, sendo um fato, se desconstitui da mesma forma como se constitui, ou seja: pelo evento fático da separação do casal. A escritura pública, assim como não é hábil para constituir a união estável, não o é para desconstituí-la, limitando-se seu objeto apenas a regrar as conseqüências do desfazimento operado no plano fenomênico.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">11. Do mesmo modo, também cabe realizar separação de corpos na forma extrajudicial. Interesse para tanto poderá haver, pois o casal, desejando fazer cessar formalmente a convivência, e não contando com o lapso temporal necessário para obter a separação consensual (mais de um ano de casamento – art. 1.574 do CC), poderá, a qualquer tempo, regularizar a situação no plano jurídico por meio da separação de corpos, que, dispensando o dever de coabitação, (a) elimina qualquer possibilidade de posterior alegação de abandono do lar, (b) passa a contar tempo tanto para eventual separação judicial litigiosa (art. 1.572, parágrafo único, CC), divórcio direto (art. 1.580, § 2°) ou mesmo indireto (art. 1.580, “caput”, do CC), (c) faz cessar a comunicação dos bens adquiridos a partir daí e (d) rompe com a presunção <i style="mso-bidi-font-style: normal;">pater est</i>. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">12. Para a prática do ato notarial pode ser livremente escolhido qualquer tabelionato de notas, conforme dispõe o art. 8° da Lei n° 8.935/94, não se submetendo às regras de competência do Código de Processo Civil (art. 100, I, do CPC). Por sinal, assim é também no caso de procedimento judicial de separação ou divórcio consensuais, pois, em se tratando de regra de competência relativa, facultado dela abrir mão por acordo.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">13. Expressa é a lei (redação do § 3º do art. 1.124-A) quanto ao fato de que, para a obtenção da gratuidade, basta a declaração de pobreza, dispensando-se qualquer prova, mesmo se o casal estiver representado por advogado constituído. Nesse ponto, é certo, poderá haver abusos. Em tais casos, ao titular do cartório que se sentir lesado – embora não possa se recusar à prática do ato – sempre restará a possibilidade de ingressar em juízo com eventual pleito de cobrança, cabendo-lhe então provar que a declaração de pobreza não corresponde à realidade.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">14. As cláusulas do acordo devem necessariamente referir o que ficar deliberado acerca da partilha, dos alimentos (mesmo que para dispensá-los) e do uso do nome (caso ao ensejo do casamento tenha havido a adoção do sobrenome do outro).<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">E se o casal pretender a separação ou o divórcio sem obter acordo quanto à partilha ou mesmo aos alimentos? Será possível lavrar escritura apenas para dissolver a sociedade conjugal ou extinguir o vínculo matrimonial, ressalvando que as questões acerca das quais não há consenso ficam relegadas para serem solvidas judicialmente, em oportuna ação de partilha e/ou de alimentos ?<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">A Lei 11.441/07 silencia acerca dessa questão. O Provimento 04/07-CGJ, por sua vez, na redação que dá ao art. 619-C da CNNR, permite dupla interpretação. Isso porque, ao dispor que na escritura <i style="mso-bidi-font-style: normal;">constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia, </i>à primeira vista parece impor o regramento dessas matérias. Assim não entendemos, porém. Ocorre que, como é cediço, dispor sobre alimentos não significa fixá-los. Poderá haver dispensa, renúncia (apesar do controvertido artigo 1.707 do CC) ou mesmo ressalva de que o tema será dirimido litigiosamente <st1:personname productid="em ju■zo. O" w:st="on">em juízo. O</st1:personname> mesmo se diga quanto à partilha de bens, a qual, frise-se, não é indispensável no divórcio (art. 1.581 do CC) nem, muito menos, na separação (apesar da má redação do art. 1.575 do CC). Obrigatória é a menção ao que restar deliberado nessa matéria, o que pode simplesmente consistir em relegá-la para posterior solução (consensual ou litigiosa, judicial ou não). No entanto, dispensada a partilha, imprescindível é, ao menos, a descrição dos bens do casal (art. 1.121, inc. I, do CPC, e respectivo § 1°). Isso porque, caso não haja consenso sequer acerca dos bens partilháveis, retira-se a possibilidade da via amigável para o distrato conjugal. Se assim é quando se trata de pedido em juízo, não há razão para que seja diferente em se tratando de solução extrajudicial.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">15. Embora não seja possível realizar pela via extrajudicial as separações ou divórcios quando o casal possuir filhos menores ou incapazes, é certo que poderá, no momento desse acordo, haver estipulação de alimentos em prol de filhos maiores, pois, como é bem sabido, a maioridade, por si, não faz cessar a obrigação alimentar dos genitores, cujo fundamento simplesmente se desloca do dever de sustento (art. 1.566, inc. IV, do CC) para a obrigação genérica entre parentes (art. 1.694 do CC). Além disso, devido às notórias dificuldades do mercado de trabalho e à crescente qualificação profissional exigida para quem nele pretende ingressar, cada vez se torna mais tardia a independência financeira dos filhos.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Nessa hipótese, tem-se situação similar à estipulação em favor de terceiro (arts. 436/438 do CC), civilmente capaz, sendo recomendável contar com a anuência deste, que deve constar como interveniente na escritura pública. Caso isso não ocorra, o ajuste não poderá ser oposto ao beneficiário, a quem restará sempre aberta a possibilidade de formular demanda alimentar em juízo, desconsiderando por completo o que restou ajustado no acordo entre seus pais, do qual não participou. De observar que essa demanda será mediante uma ação de alimentos, e não revisional, pois para esta última é indispensável comprovar a modificação no equilíbrio do binômio alimentar, o que é inteiramente dispensável na primeira, que se satisfaz com a prova da possibilidade e da necessidade.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">16. Questão externa à lei em exame é a que diz com a possibilidade ou não de executar coercitivamente os alimentos fixados mediante escritura pública. Isso porque o art. 733 do CPC, ao regrar essa modalidade executória, a restringe à execução de títulos judiciais. E nesse sentido têm se manifestado, de forma quase unânime, doutrina e jurisprudência.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Embora a Lei 11.441/07 não tenha feito qualquer menção ao tema, pensamos que, diante da nova realidade, é necessário repensar a matéria, em uma perspectiva sistemática. Quando da entrada em vigor do Código de Processo Civil não se cogitava de o Estado-Juiz deixar de intervir no momento da dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial, ocasião na qual muitas vezes são feitas estipulações alimentares. Ora, se ficar mantida a restrição da execução coercitiva exclusivamente aos alimentos fixados em juízo, em muito restará desestimulada a pactuação extrajudicial que agora se busca incentivar, o que configura uma contradição insuperável, que não deve sobreviver no âmago de um mesmo ordenamento jurídico. Por isso entendemos que doravante deve ser admitida a execução coercitiva aparelhada também em pacto formalizado por instrumento público.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">17. Algumas dificuldades podem se apresentar quando se cogita de dar efetividade ao acordo, no que diz respeito à partilha e alimentos.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Quando houver previsão de pagamento da verba alimentar mediante desconto em folha de pagamento ou outros rendimentos do devedor, deverá constar na escritura a obrigação por este assumida de providenciar na devida autorização para desconto junto à fonte pagadora (que deverá ser indicada), em determinado prazo. Se isso não ocorrer, restará ao credor ingressar em juízo com pedido de execução, na forma do art. 735 do CPC, combinado com os artigos 16 e 17 da Lei 5.478/68.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">Do mesmo modo, em se tratando de partilha de veículos ou valores monetários disponíveis em estabelecimentos bancários, se não houver a necessária iniciativa daquele em cujo nome se encontra esse patrimônio, restará à parte lesada postular em juízo o cumprimento da obrigação assumida.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">No caso de imóveis, nenhum problema haverá, aplicando-se analogicamente o art. 616 da CNNR, que, ao tratar da partilha “causa mortis”,dispõe:<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent2"><span style="font-family: 'Times New Roman';">A escritura pública de partilha constituirá título hábil para o registro imobiliário, desde que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado comum ou advogado de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent3" style="tab-stops: 72.0pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 150%;">18. Estas são algumas considerações preliminares acerca da nova lei, que, sem dúvida, apesar de alguns possíveis inconvenientes, representa um importante passo para modernizar e simplificar procedimentos de tanta relevância para o cotidiano de nossa população. A aplicação da lei – o “fazer-se norma”, na feliz expressão de LUIZ EDSON FACHIN – é que permitirá o aprofundamento das reflexões e a indicação de soluções para os problemas que forem surgindo.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent3"><br />
</div><div class="MsoBodyTextIndent3"><br />
</div><div style="mso-element: footnote-list;"><br />
<hr align="left" size="1" width="33%" /><div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[1]</span></span></span></a> Relatório do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ano 2005, disponível em <a href="http://www.tj.rs.gov.br/">www.tj.rs.gov.br</a> .</span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[2]</span></span></span></a> Dados disponíveis em <a href="http://www.ibge.gov.br/">www.ibge.gov.br</a> .</span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"><div class="NormalWeb1" style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="color: black;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/SEPARA%C3%87%C3%95ES%20E%20DIV%C3%93RCIOS%20EXTRAJUDICIAIS.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[3]</span></span></span></a> <span style="font-size: 10pt;">Este é o entendimento de Paulo Luiz Neto Lobo, em artigo publicado no SITE do Conselho Nacional de Justiça (<a href="http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2724&Itemid=129">http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2724&Itemid=129</a>), onde afirma: <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Qualquer dos cônjuges pode ser representado por procurador, com poderes específicos e bastantes, por instrumento público ou particular de procuração, porque não há vedação legal e é simétrico ao ato solene do casamento, que permite a representação convencional do nubente. Por outro lado, há a indispensável assistência e presença de seu advogado na lavratura da escritura, como garantia da defesa de seus interesses. <o:p></o:p></i></span></span></div><div class="MsoFootnoteText"><br />
</div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-74989881532009130142011-06-08T15:28:00.000-03:002011-06-08T15:28:37.119-03:00DOUTRINA - REPRODUÇÃO ASSISTIDA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA<div align="center" class="MsoNormal" style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><st1:personname w:st="on"><i><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Luiz Felipe Brasil Santos</span></i></st1:personname><i><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"> </span></i></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 7.0cm; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial;"><br />
</span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 7.0cm; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial;">(publicado em novembro.2004)</span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial;"><br />
</span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A paternidade socioafetiva – que prefiro denominar parentalidade socioafetiva, por eventualmente envolver também a relação com a mãe – e sua interface com as técnicas de reprodução assistida é, nos dias que correm, o tema mais atual, instigante e complexo do Direito de Família.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Técnicas de reprodução assistida constituem um gênero composto pelas seguintes espécies : </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: -22.85pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">a)</span><span style="font-size: 7.0pt; line-height: 150%;"> </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span></span><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">inseminação artificial homóloga – ocorre com a utilização exclusiva de sêmen do marido ou do companheiro da mãe, com fecundação intra-corpórea; <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: -22.85pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">b)<span style="mso-tab-count: 1;"> </span></span><span style="font-size: 7.0pt; line-height: 150%;"> </span><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">inseminação artificial heteróloga – tem lugar com utilização de sêmen de terceiro, que não o marido ou o companheiro da mãe, com fecundação também intra-corpórea;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: -22.85pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">c)<span style="mso-tab-count: 1;"> </span>fecundação <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in vitro</i> homóloga – a fecundação do óvulo se realiza em meio externo, no laboratório, exclusivamente com sêmen do marido ou do companheiro, transferindo-se posteriormente o embrião fecundado para o útero da mulher;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: -22.85pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">d)<span style="mso-tab-count: 1;"> </span>fecundação <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in vitro</i> com sêmen de terceiro dador – o óvulo é fecundado em meio externo (laboratório), com utilização de sêmen de dador anônimo, e logo transferido para o útero da mulher (que pode ter ou não um marido ou companheiro);<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: -22.85pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">e)<span style="mso-tab-count: 1;"> </span>fecundação <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in vitro</i> com dação de óvulos – o sêmen pode ser do marido ou companheiro, ou de um dador anônimo; o fundamental nesta espécie é que o óvulo é também de outra mulher diversa daquela em quem se implanta depois da fecundação; a mulher, assim, dá à luz um ser que apenas gestou, mas não concebeu. </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Inúmeras são as questões que decorrem do emprego dessa tecnologia. Sem a pretensão de esgotá-las, vale, a título meramente exemplificativo, relacionar algumas: a) qual o tratamento jurídico que devem receber os gametas, os pré-embriões e os embriões humanos (?); b) quem pode ter acesso a essas técnicas de reprodução: apenas casais (?), mulheres sozinhas (?); c) em que limites deve ser admitida a fertilização assistida <i style="mso-bidi-font-style: normal;">post mortem</i>(?) d) quem é a mãe nos casos de “barriga de aluguel”(?); e) deve ser preservado o anonimato do dador do sêmen e/ou do óvulo (?); f) se garantido o anonimato, deve ser assegurado ao dador do sêmen e/ou do óvulo, por opção sua, buscar o reconhecimento do vínculo genético (?); g) como compatibilizar o anonimato do dador com o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua origem (?).</span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></u></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Essas indagações não encontram ainda resposta satisfatória, sendo objeto de acérrimas polêmicas em todos os quadrantes. É que as discussões em nosso país avançam sobre terra de ninguém, tendo em vista não dispormos de legislação que regule a matéria, hoje ainda regrada exclusivamente pela normativa deontológica corporificada na Resolução nº 1.358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A utilização das técnicas de reprodução assistida, especialmente quando empregado material fecundante de terceiro (reprodução heteróloga), que não o marido ou companheiro da mãe, agudiza uma tradicional problemática do Direito de Família, representada pela indagação QUEM É O PAI ? <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A definição da paternidade sempre foi para o Direito uma questão tormentosa. É que, enquanto a maternidade resulta das evidências da gravidez e do parto – eventos públicos – sobre a paternidade recaía até há pouco o manto da incerteza, pois a concepção, de regra, sempre foi um ato praticado privadamente. Os romanos resumiam isso na conhecida máxima <i>mater semper certa est, pater incertus</i>. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">O Código Civil de 1916, ao tratar dos critérios de estabelecimento da filiação – na linha das codificações de inspiração romana –, como assinala Gustavo TEPEDINO<a href="" name="_ftnref1">(</a><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftn1" name="_ftnref1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></span></a><span style="mso-bookmark: _ftnref1;">), optou por uma nítida lógica patrimonialista, fazendo com que a tutela dos filhos ficasse ligada à espécie de relacionamento mantido entre os pais. Para o legislador de final do século XIX e princípio do século XX, acima dos interesses da prole e da própria família – instituição social – impunha-se preservar o casamento – instituição jurídica. Assim, na perspectiva desse diploma, portador de plenos direitos era apenas o filho legítimo, concebido na constância do casamento dos pais, e que, por força de presunção <i>pater is est quem justae nuptiae demonstrant </i>juridicamente era considerado filho do marido da mãe. <i> </i> </span></span><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A presunção <i>pater is est</i>, de caráter quase absoluto ao início do século XX, tinha por escopo fazer prevalecer (em nome da “paz doméstica”, da moral então vigente, e do interesse patrimonial) o que Luiz Edson FACHIN (</span></span><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></span></a><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">) denominou de <i>paternidade jurídica</i> – porque fundada em uma ficção acerca da origem biológica. Sobre essas bases assentou-se a <u>primeira fase do direito da filiação</u>. <span style="color: red;"><o:p></o:p></span></span></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">É preciso frisar que – além das razões de ordem moral, de defesa da estabilidade familiar, e do interesse em assegurar a transmissão do patrimônio no âmbito da família, que então justificavam a predominância da presunção <i>pater is est – </i>também, à época, os recursos tecnológicos não permitiam que se investigasse diretamente a verdade acerca da origem genética, concorrendo, assim, para que a verdade biológica acerca da paternidade acabasse cedendo passo àquela estabelecida a partir de uma presunção, por meio da qual um fato conhecido (a coabitação conjugal, aliada ao dever de fidelidade) levava a deduzir que outro – a concepção de um filho –, em torno do qual não se podia ter conhecimento direto, fosse verdadeiro.<o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">O avanço científico, porém, especialmente na área genética, com a introdução do método do DNA, que permite determinar a paternidade com certeza praticamente absoluta, tornou flagrantemente obsoleto todo esse arcabouço jurídico. As possibilidades que tal tecnologia oferece simplesmente relegaram definitivamente para o museu da história a já lembrada máxima<i> mater semper certa est, pater incertus,</i> pois a paternidade já não mais se reveste de incerteza, e, em contrapartida, a maternidade, antes tão garantida pelas evidências fisiológicas, hoje já não mais se tem por segura, ante a evolução nas técnicas de reprodução assistida, em especial com a chamada “barriga de aluguel”. <o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A possibilidade proporcionada pela ciência de decifrar o segredo das origens da pessoa humana baliza o que Jose Castan TOBEÑAS(</span></span><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></span></a><span style="mso-bookmark: _ftnref1;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">) </span></span><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">denomina de “primeira revolução biológica”, que está na base do grande movimento de reforma da filiação, desenvolvido nos países ocidentais na segunda metade do século XX. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Essa etapa, que se pode definir como sendo <u>segunda fase do direito da filiação</u>, caracteriza-se pela permissão, modo irrestrito, para investigar a <u>paternidade biológica</u>, em detrimento da exclusiva verdade jurídica, resultante do sistema de presunções . Isso resultou no Brasil consolidado sobretudo nos arts. 26 e 27, da Lei 8.069/90, assim como na Lei 8.560/92. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Entretanto, a extraordinária dinâmica das relações familiares em nosso tempo – com a valorização do indivíduo, em detrimento da família como instituição, somada à vertiginosa revolução científica – conduziu ao que João Baptista VILLELA(<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a>) denomina de “desbiologização da paternidade” , que constitui a <u>terceira fase do direito da filiação</u>. Sob esse enfoque a verdadeira paternidade é a que se funda no afeto – paternidade socioafetiva ou sociológica, que se revela pela “posse do estado de filho” – podendo ou não coincidir com a paternidade biológica ou a jurídica. Como assinala, em extraordinária síntese, esse ilustre doutrinador, pioneiro em nosso país na abordagem do tema:<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 5.0cm; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 35.45pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir</span><span style="font-size: 12.0pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Na atualidade, portanto, a parentalidade pode ser vista sob três perspectivas: a jurídica, a biológica e a socioafetiva. De regra, essas três faces são materializadas em uma mesma pessoa, que é, ao mesmo tempo, o pai jurídico, biológico e socioafetivo. Há casos, porém, em que se dá a dissociação, incorporando-se cada uma delas em dois ou três indivíduos diversos, que serão um deles o pai jurídico, outro o pai biológico (ou genitor) e um terceiro o pai socioafetivo.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Para tal fenômeno em muito contribuiu a dissociação entre sexualidade e reprodução, em decorrência do emprego cada vez mais ampliado das tecnologias reprodutivas. Veja-se que inicialmente a pílula anticoncepcional havia afastado o ato sexual de sua necessária conseqüência reprodutiva. Posteriormente, com a introdução das técnicas de reprodução assistida, deu-se mais um passo, desligando-se, por sua vez, a reprodução de seu pressuposto, o ato sexual. Além disso, ficou profundamente alterada a noção de ato procriador, antes situado na mais estrita intimidade do casal, agora podendo resultar de um ato público, com intervenção de terceiros, cientificamente comprovável. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Essa evolução tem levado muitos juristas a tratar da filiação fora de um suporte meramente biológico, em favor de uma paternidade de intenção, constituída a partir da vontade. Como assinala Guilherme Calmon NOGUEIRA DA GAMA(<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a>): </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 148.85pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 1.0cm;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">É fundamental considerar, no âmbito da parentalidade-filiação decorrente das técnicas de reprodução assistida, a vontade como elemento essencial para o fim de se admitir o estabelecimento do vínculo de paternidade-filiação e de maternidade-filiação. </span><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt;"> </span><span style="font-size: 12.0pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Nessa linha, nosso atual Código Civil, na disposição pioneira do art. 1.593, de conteúdo extremamente aberto, define como parentesco civil a relação que decorre de “outra origem” que não a consangüinidade (geradora esta do parentesco natural). <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Sinale-se que na redação original do Projeto do Código constava como parentesco civil apenas aquele resultante da adoção, ignorando por completo a situação daqueles filhos havidos por inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, V), que, a permanecer aquele texto, não teriam relação de parentesco possivelmente nem sequer com o marido da mãe (e com os parentes deste), o que configuraria evidente absurdo. Na etapa final de tramitação do Projeto, já na Comissão de Redação é que, resultante de proposta encaminhada pelo <st1:personname w:st="on">IBDFAM</st1:personname>, foi modificada a parte final do dispositivo, sendo trocada a palavra “adoção” pela expressão “outra origem”. Na justificativa então apresentada consignou-se que </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 33.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">a proposta de retificação do texto do dispositivo substituindo “adoção” por “outra origem” leva em conta a necessidade de não se excluírem outras fontes das relações de parentesco como, por exemplo, aquelas relativas à utilização de técnicas de reprodução assistida com a utilização de material genético de terceiro. Por força do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, bem como do reconhecimento da presunção de paternidade relativamente ao marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com sêmen de terceiro (o doador), logicamente que a criança que venha a nascer, fruto de uma das técnicas de reprodução assistida, terá vínculos de parentesco não apenas com os pais, mas também com os parentes em linha reta e em linha colateral deles.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 33.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">Ademais, a expressão proposta enseja o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva, fonte das mais saudáveis relações familiares. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 33.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">Portanto, a referência apenas à adoção é restritiva e exclui outras fontes do parentesco civil, motivo pelo qual deve ser retificada a redação do dispositivo.</span><span style="font-size: 12.0pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A expressão “outra origem” engloba, portanto, a filiação não-decorrente da consangüinidade, que se pode classificar em: a) filiação adotiva; b) filiação havida por reprodução artificial heteróloga; c) filiação socioafetiva (resultante da posse de estado de filho). Nesse sentido é o enunciado nº 103, aprovado por ocasião da I JORNADA DE DIREITO CIVIL, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, que, na exegese do art. 1.593, afirma: </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 33.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo assim a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.</span><span style="font-size: 12.0pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 92.15pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 92.15pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Enquanto a filiação consangüínea (onde estão incluídos os filhos havidos por reprodução artificial homóloga) tem como origem e fundamento a concepção (intencional ou fortuita), a filiação civil (onde se inclui a resultante de reprodução artificial heteróloga) resulta, como antes assinalado, da vontade, inspirada pelo afeto. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 92.15pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 92.15pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Reconhecendo esse fenômeno, o Enunciado nº 104 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovado por ocasião da mesma Jornada, afirma: </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 33.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-bidi-font-style: italic;">No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou, eventualmente, pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo de manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento. </span><span style="font-size: 11.0pt;"> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Assim, tendo em mira que na reprodução artificial homóloga há perfeita coincidência entre a verdade juridicamente estabelecida e a verdade biológica, é no âmbito da reprodução artificial heteróloga – geradora, como se viu, de uma das formas de parentesco civil – que se põem as maiores indagações. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A primeira delas diz respeito a se essa paternidade pode ser atribuída ao marido que prestou ou não o consentimento. Quanto a esse ponto, nosso sistema legal oferece agora resposta positiva, no inc. V do art. 1.597, que estabelece a presunção de que o filho havido nessas condições é filho do marido.</span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A segunda trata da possibilidade de o marido, que havia prestado o consentimento para a inseminação, posteriormente ingressar com ação negatória, de desconhecimento da paternidade. A resposta aqui tem sido, em geral negativa. Assim, em havendo a prévia autorização, de que fala o inc. V do art. 1.597 – com a voluntária adesão do marido ao “projeto reprodutivo” ou ao também chamado “projeto parental” – a presunção de paternidade se torna absoluta, inadmitindo contestação posterior por parte dele. Haverá, no caso, carência de ação, como, aliás, está expressamente previsto na legislação portuguesa, cujo artigo 1.839,3, veda a “impugnação de paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu”. Tal regra, por sinal, consta na legislação de todos os paises que já regulamentaram a inseminação artificial heteróloga. No entanto, se não houver a concordância prévia e antecipada, incidirá a presunção <i>pater is est</i>, desde que concebida a criança na constância do casamento (art. 1.597, incs. I e II), porém em caráter relativo, admitindo, assim, a contestação da paternidade por parte do presumido genitor. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">A terceira versa a possibilidade ou não de ser buscado o reconhecimento de paternidade por parte do filho junto ao dador do sêmen, ou, ao contrário, se este pode procurar a declaração de paternidade. Aqui, em geral, tem sido destacada a relevância em manter incógnito o dador do material fecundante, sob pena de inviabilizar a própria utilização da técnica, por absoluta ausência de interessados na doação. Entretanto, a isso se contrapõe, em geral, o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua ancestralidade. Da ponderação desses critérios, diversas respostas têm sido encontradas na doutrina, predominando aquela que recomenda a manutenção do anonimato do dador, com preservação, no entanto, nos bancos de sêmen, dos seus dados genéticos.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Veja-se que, enquanto nosso Código Civil trata no art. 1.597 do emprego das tecnologias reprodutivas no âmbito do casamento, deixa sem regramento a situação dos companheiros. Ocorre que na relação de companheirismo não vige a presunção <i>pater is est</i>, pois, diferentemente do casamento (de predominante natureza contratual), a união estável é fato. Assim, em ocorrendo reprodução heteróloga na constância da união estável, não há que se falar em presunção sequer relativa de paternidade. Logo, o reconhecimento da paternidade somente poderá decorrer de um ato voluntário do companheiro da mãe, no assento de nascimento, ou posteriormente. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Se isso não ocorrer, entretanto, resta saber se haverá modo de obter o reconhecimento forçado, e qual a base legal para a eventual procedência da demanda, pois vínculo genético evidentemente não haverá. É preciso ter presente aí que, vivendo o casal em união estável, será exigida a autorização do companheiro, por força do que dispõe a Resolução 1.358 do Conselho Federal de Medicina. Porém, caberá estabelecer um vínculo jurídico de paternidade exclusivamente com fundamento nessa manifestação prévia de vontade, não ratificada posteriormente pelo reconhecimento voluntário ? Poder-se-á afirmar que sim, com base na analogia do que ocorre com o casamento (embora aqui não se beneficie o filho da presunção <i>pater est</i>), pois, na medida em que houve a concordância prévia, ocorreu a adesão ao “projeto parental”, decisivo, no caso, para a definição da paternidade. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify; text-indent: 99.25pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Em suma – e diante da imensidão do tema, apenas esboçado aqui a vôo de pássaro, dada a exigüidade do tempo – a ERA DOS PRINCÍPIOS, inaugurada em finais do século XX, caracteriza-se, no campo do Direito de Família, pelo tríptico constituído (1) pelo princípio da dignidade da pessoa humana, (2) pelo princípio da proteção integral à criança e ao adolescente e (3) pelo princípio da proteção especial à família, os quais conduzem ao reconhecimento do AFETO como valor juridicamente relevante na família eudemonista, vista agora como instrumento de realização de seus componentes, e não mais como unidade de produção, reprodução e transmissão de patrimônio. Na filiação isso se reflete na preponderância da vontade (inspirada pela relação afetiva), e não mais da biologia, como a mais autêntica fonte do vínculo paterno-filial. </span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">Referências<o:p></o:p></span></b></span></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">FACHIN, Luiz Edson. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. </b>Porto Alegre: Fabris, 1992.<o:p></o:p></span></span></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">A nova filiação: </b><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga</span>. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.<o:p></o:p></span></span></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Temas de direito civil</b>. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><o:p></o:p></b></span></span></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">TOBEÑAS, Jose Castan.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b></span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><i><span lang="ES" style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%; mso-ansi-language: ES;">Derecho civil español, comum y foral</span></i></b></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span lang="ES" style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%; mso-ansi-language: ES;">. </span></b></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span lang="ES" style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%; mso-ansi-language: ES;">t.5 (<i>derecho de familia</i>), v.2 (<i>relaciones paterno-filiales y tutelares</i>). </span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">10. ed. Madrid: Reus, 1995.</span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="color: red; font-family: Arial; font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"> </span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;"><o:p></o:p></span></span></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%; mso-bidi-font-weight: bold;">VILLELA, João Baptista</span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">. </span></b></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%; mso-bidi-font-weight: bold;">Desbiologização da paternidade</span></span></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 150%;">. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Revista Forense</b>. ano 76, v. 271, p. 45-51. jul./set. 1980.<span style="color: red;"> </span><o:p></o:p></span></span></span></div><div class="MsoNormal"><span style="mso-bookmark: _ftn1;"><span style="mso-bookmark: _ftn2;"><span style="font-size: 12.0pt;"><br clear="all" style="mso-special-character: line-break;" /> <o:p></o:p></span></span></span></div><span style="mso-bookmark: _ftn2;"></span><span style="mso-bookmark: _ftn1;"></span> <div class="MsoNormal"><br />
</div><div style="mso-element: footnote-list;"><!--[if !supportFootnotes]--><br clear="all" /> <hr align="left" size="1" width="33%" /> <!--[endif]--> <div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a> <span style="font-size: 11.0pt;">TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Temas de direito civil</b>. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.394. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span lang="ES-AR" style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: ES-AR;"> FACHIN, Luiz Edson. </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-size: 11.0pt;">Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. </span></b><span style="font-size: 11.0pt;">Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 21.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: ES-AR;"> </span><span lang="ES" style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: ES;">TOBEÑAS, Jose Castan.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> <i>Derecho civil español, comum y foral</i>. </b>t.5 (<i>derecho de familia</i>), v.2 (<i>relaciones paterno-filiales y tutelares</i>). 10. ed. Madrid: Reus, 1995. p. 219.</span><span style="font-size: 11.0pt;"><o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-size: 11.0pt;"> <span style="mso-bidi-font-weight: bold;">VILLELA, João Baptista</span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">. </b><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">Desbiologização da paternidade</span>. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Revista Forense</b>. ano 76, v. 271, p. 45-51. jul./set. 1980. p. 47.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/REPRODU%C3%87%C3%83O%20ASSISTIDA%20E%20PATERNIDADE%20SOCIOAFETIVA.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-size: 11.0pt;"> </span>GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">A nova filiação: </b><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga</span>. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 693.<span style="color: red; font-size: 11.0pt;"><o:p></o:p></span></div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-763424115113125142011-06-08T15:23:00.000-03:002011-06-08T15:23:53.192-03:00DOUTRINA - A POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO DEMANDAR O RECONHECIMENTO DE SUA ORIGEM GENÉTICA<div align="center" class="MsoNormal" style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial;"><br />
</span></div><div class="MsoNormal"><span style="mso-tab-count: 5;"> </span><span style="font-family: Arial;">Luiz Felipe Brasil Santos</span></div><div class="MsoNormal"><span style="font-family: Arial;"><br />
</span></div><div class="MsoNormal"><span style="font-family: Arial;">(publicado em janeiro.2006)</span></div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Este tema constitui<span style="mso-bidi-font-weight: bold;"> uma das questões juridicamente mais tormentosas e, por isso, polêmicas do Direito de Família brasileiro. Trata-se de saber se um filho adotivo pode demandar o reconhecimento de sua filiação junto ao pai biológico e qual o reflexo do resultado favorável dessa demanda sobre a adoção.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">A questão não é inédita na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Há um conhecido e já antigo precedente, julgado pela 8ª Câmara Cível (AC 595 118 787), em 09 de novembro de 1995, sendo relator o então Des. Eliseu Gomes Torres.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Naquele acórdão, restou afirmada, inicialmente por unanimidade, a seguinte tese: <o:p></o:p></span></div><div class="Citao" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="Citao" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">FILHA ADOTIVA. INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. Os deveres erigidos em garantia constitucional à criança e o adolescente, na Carta de 1988, em seu art. 227, se sobrepõem, às regras formais de qualquer natureza e não podem ser relegados a um plano secundário, apenas por amor à suposta intangibilidade do instituto da adoção. Opor à justa pretensão da menor adotada em ver reconhecida a paternidade biológica, os embaraços expostos na sentença, é o mesmo que entender que alguém, registrado em nome de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção. No entanto, a todo o momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiro, que obtém o reconhecimento da verdadeira paternidade e têm, por conseqüência, anulado o registro anterior. Sentença cassada, para que outra seja proferida enfrentando o mérito da causa.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Sobrevindo embargos declaratórios (ED 595195116), surgiu a dissidência, pois o Des. Stangler Pereira conferiu-lhes efeito infringente, alterando seu voto na Câmara, por reconhecer contradição, para o fim de manter a sentença que extinguira o processo, afirmando a impossibilidade de investigar a paternidade biológica por parte do filho adotivo, diante da inviabilidade de desfazer-se a adoção. A maioria, entretanto, acolheu em parte os declaratórios, apenas para o fim de melhor explicitar os fundamentos da decisão, deixando claro o entendimento no sentido de que a investigatória poderia prosseguir, sem que, no entanto, fosse desfeito o vínculo criado pela adoção. </div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">Diante do julgamento majoritário, foram interpostos embargos infringentes (EI 596037044). Apreciando-os, em julgamento realizado no dia 13 de setembro de 1996, o 4º Grupo Cível manteve, também por maioria (4 votos a 2), a decisão da 8ª Câmara Cível, afirmando que : <o:p></o:p></span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILHO ADOTIVO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. O filho de mãe solteira, adotado na modalidade simples do antigo Código de Menores, presente que a nova ordem constitucional tornou todas as formas de adoção irrevogáveis, não precisa desconstituir a adoção, para investigar sua paternidade. Se não tinha pai conhecido por ocasião da adoção, nada impede que busque saber quem ele é, sem prejuízo do vínculo civil. Inteligência dos arts. 27 e 41, do ECA, e do art. 378, do Código Civil, sob inspiração do princípio da proteção integral da criança. Embargos Infringentes rejeitados.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao" style="line-height: 150%; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Dessa decisão, resultou a interposição de Recurso Especial (RE nº 127.541-RS), julgado em 10 de abril de 2000 pela 3ª Turma do STJ, sendo relator o em. Min. Eduardo Ribeiro, no qual ficou assentado que: </div><div class="PargrafoNormal" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoção subsiste inalterada.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA.</span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">Como se vê, o tema não é novo. Entretanto, continua sem uma solução satisfatória. Por sinal, ao ensejo do julgamento dos aclaratórios suso mencionados (ED </span>595195116)<span style="mso-bidi-font-weight: bold;">, o em. então Des. Sérgio Gischow <st1:personname w:st="on">Pereira</st1:personname> já assinalava que: <o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">O assunto, sem dúvida alguma, é complexo. Nesse particular, não me ocorre precedente jurisprudencial. Até a doutrina, na verdade, é muito hesitante a respeito do assunto, tanto que referi, no acórdão embargado, lição de Antonio Chaves a respeito do assunto em que ele cita opiniões diferentes dos autores a respeito do assunto.<o:p></o:p></span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><span style="mso-bidi-font-weight: bold;">Decorridos dez anos, o quadro doutrinário e jurisprudencial não é diferente. Algumas luzes, nesse entretempo, foram, no entanto, lançadas, especialmente pela produção doutrinária mais recente. <o:p></o:p></span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Uma premissa inicial é necessário deixar assentada: é que não está em jogo a possibilidade ou não de desconstituir a adoção, que é sabidamente irrevogável (art. 48 do ECA). Cuida-se exclusivamente de saber se, mantida a adoção, é viável o filho adotivo obter uma mera declaração de sua origem genética, mantendo incólume o vínculo parental de adoção.</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Em pioneiro estudo sobre o tema, na doutrina nacional, Paulo Luiz Netto Lôbo<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> traça a distinção que atualmente se impõe entre o direito ao estado de filiação e direito ao conhecimento da origem genética. Pela riqueza da exposição, vale transcrever expressivo excerto desse trabalho: </div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">12. Direito à origem genética como direito da personalidade, sem vínculo com o estado de filiação. <br />
O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram. <br />
Para garantir a tutela do direito da personalidade não há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por dador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, ou do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga. São exemplos como esses que demonstram o equivoco em que laboram decisões que confundem investigação da paternidade com direito à origem genética.<br />
Em contrapartida, toda pessoa humana tem direito inalienável ao estado de filiação, quando não o tenha. Apenas nessa hipótese, a origem biológica desempenha papel relevante no campo do direito de família, como fundamento do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, cujos laços não se tenham constituído de outro modo (adoção, inseminação artificial heteróloga ou posse de estado). É inadmissível que sirva de base para vindicar novo estado de filiação, contrariando o já existente. <br />
<br style="mso-special-character: line-break;" /> <!--[if !supportLineBreakNewLine]--><br style="mso-special-character: line-break;" /> <!--[endif]--><o:p></o:p></span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Com efeito, no atual estágio do direito brasileiro, resulta evidente a diferenciação traçada pelo ilustre doutrinador entre o direito da personalidade, inerente e inato à pessoa, em seu âmbito individual e personalíssimo, e o reconhecimento ou contestação do estado de filiação, que pode ou não ter origem biológica.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>O primeiro tem assento constitucional, no resguardo ao direito à vida, e não visa necessariamente criar o vínculo jurídico de filiação. O segundo fundamenta-se no Direito de Família e tem por escopo estabelecer o vínculo de parentesco, do qual decorrerão os direitos correlatos.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal">Nessa perspectiva - embora enfatizando a irrevogabilidade da adoção, sobretudo quando realizada já sob a égide do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou ainda na vigência da legislação menorista anterior, mas sob a modalidade plena - tenho que não pode ser sonegado ao filho adotivo o direito ao conhecimento de sua origem genética. Nesta senda, aliás, foi que se orientou o Eg. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial antes referenciado (Resp. nº 127.541-RS). <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><o:p></o:p></i></div><div class="PargrafoNormal"><br />
</div><div class="PargrafoNormal">É certo que o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética poderá encontrar sério óbice na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao ensejo do julgamento do HC-71.373-RS (DJ de 22.11.96), sendo relator o Ministro Marco Aurélio, que deixou assentado: </div><div class="PargrafoNormal"><br />
</div><div class="citao0"><span class="citaodecitaochar0"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA - CONDUÇÃO DO RÉU “DEBAIXO DE VARA”. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.</span></span><o:p></o:p></div><div class="PargrafoNormal"><br />
</div><div class="PargrafoNormal">Como se vê, a nossa Corte Suprema decidiu pela inviabilidade de impor ao investigado a realização do exame de DNA, por ofender tal determinação princípios fundamentais como a “<span class="CitaodeCitaoChar"><span style="font-style: normal; line-height: 150%; mso-ansi-font-size: 12.0pt;">preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer”. <o:p></o:p></span></span></div><div class="PargrafoNormal"><br />
</div><div class="PargrafoNormal"><span class="CitaodeCitaoChar"><span style="font-style: normal; line-height: 150%; mso-ansi-font-size: 12.0pt;">Ocorre que assim temos configurada típica colisão de princípios. De um lado, os que garantem ao investigado seu direito à intangibilidade corporal, como frisado. De outro, o direito de personalidade do investigante ao conhecimento de sua origem genética, que, por certo, jamais poderá ser efetivamente satisfeito se a eventual procedência de seu pleito resultar do sistema de presunções estabelecido agora pelos arts. 231 e 232 do Código Civil, como pela Súmula 331 do STJ, pois somente a perícia de DNA é apta a definir, de forma real, a verdade genética. A solução hermenêutica se imporia pela ponderação de princípios.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Como salienta <st1:personname w:st="on">M<span style="line-height: 150%; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">aria Celina Bodin de Moraes</span></st1:personname></span></span><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: </div><div class="PargrafoNormal" style="line-height: normal;"><br />
</div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>(...) abusa de seu direito aquele que exercitando um determinado direito subjetivo, embora sem contrariar qualquer específico dever normativo, afasta-se do interesse (rectius, valor) que constitui a razão de ser de sua tutela legislativa. Desta forma, o exercício de um direito não encontra apenas limites estabelecidos por deveres ou proibições legislativamente impostos mas, principalmente, os limites impostos pelos valores que têm na Constituição a sua referência normativa. <o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">O abuso ocorre, pois, especialmente, quando o exercício do direito, anti-social, compromete o gozo dos direitos de terceiros, gerando objetiva desproporção, do ponto de vista valorativo, entre a utilidade do exercício do direito por parte de seu titular e as conseqüências que outros têm que suportar. <o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">Não se duvida que a incolumidade física abranja o direito de recusa a submeter-se a tratamento médico ou exame de qualquer espécie, sem o consentimento expresso de seu titular, não podendo o indivíduo ser compelido a realizá-los.<sup>56</sup><o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">O direito à integridade física configura verdadeiro direito subjetivo da personalidade, garantido constitucional-mente, cujo exercício, no entanto, se toma abusivo se servir de escusa para eximir a comprovação, acima de qualquer dúvida, de vínculo genético, a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da relação de paternidade.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">A perícia compulsória se, em princípio, repugna àqueles que, com razão, vêem o corpo humano como bem jurídico intangível e inviolável, parece ser providência necessária e legítima, a ser adotada pelo juiz quando tem por objetivo impedir que o exercício contrário à finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de filiação, direito de terceiro correspondente à dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse este que é, a um só tempo, público e individual.<o:p></o:p></span></div><div class="Citao"><span style="font-style: normal; mso-bidi-font-style: italic;">Aos que temem a instauração de precedente, a ser evitado a qualquer custo, pode se opor a consideração de que, na nossa ordem constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana estabelece sempre os limites intransponíveis, para além dos quais há apenas ilicitude.</span></div><div class="PargrafoNormal"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Não tenho dúvida em afirmar, nessa linha, que, ponderados os princípios, não há motivação possível para a negativa do investigado em se submeter à perícia genética, e que, se ela vier a ocorrer, plenamente justificável sua condução coercitiva para tal fim, com o quê se resguardaria o valor maior assegurado pela ordem jurídica, diretamente vinculado à dignidade da pessoa humana daquele que busca o conhecimento de suas origens. </div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Poder-se-ia contrapor que não é possível ação declaratória de origem genética, pois, conforme o art. 4º, inc. I, do CPC, somente é viável obter declaração de “<i style="mso-bidi-font-style: normal;">relação jurídica</i>”, jamais de mero fato. Com efeito, essa é a interpretação corrente na doutrina e na jurisprudência. Entretanto, cabe indagar: ao se reconhecer a origem genética de alguém estar-se-á declarando mero fato?<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Essa questão remete-nos à noção de “<i style="mso-bidi-font-style: normal;">relação jurídica</i>” que, sinteticamente pode ser definida como “relação entre pessoas, ou entre pessoa e coisa, regulada pelo direito”<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Ou seja, no conceito de relação jurídica está sempre contida a noção de bipolaridade, pois não há relação jurídica de alguém consigo mesmo. E, além da existência de dois pólos (pessoa-pessoa ou pessoa-coisa) devem daí advir conseqüências previstas no ordenamento jurídico. É o que ensina Pontes de Miranda, quando afirma que “relação jurídica básica é o resultado da juridicização de relação inter-humana”<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>. </div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Ora, é certo que a relação de adoção rompe quase todos os vínculos com a família consangüínea. É o que dispõe o art. 1.626 do Código Civil, que, entretanto, excepciona a preservação dos impedimentos matrimoniais. Tem-se aí, portanto, a configuração de uma relação jurídica obstativa, suficiente para oportunizar o ajuizamento de uma ação declaratória de origem genética. </div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none;">Em conclusão, tem-se como viável a ação que objetive a mera declaração de origem genética, promovida por filho adotivo, sem desconstituição do vínculo parental estabelecido pela adoção. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span></div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none; text-indent: 0cm;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none; text-indent: 0cm;"><br />
</div><div class="PargrafoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-pagination: none; text-indent: 0cm;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Referências bibliográficas:<o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">BARBI, Celso Agrícola. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao Código de Processo Civil</b>. v. 1. Rio de Janeiro, Forense, 1981.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">BODIN DE MORAES, Maria Celina. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Recusa à realização do exame de dna na investigação de paternidade e direitos da personalidade</b>. Disponível em: <a href="http://www.gontijo-familia.adv.br/">http://www.gontijo-familia.adv.br/</a>. Acesso em 10 ago. 2005.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">LÔBO, Paulo Luiz Netto.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> <span style="color: black;">Direito ao estado de filiação e direito à origem genética</span></b><span style="color: black;">. Disponível em:<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><a href="http://www.direitodafamilia.net/">http://www.direitodafamilia.net</a>. Acesso em 10 ago 2005.</span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970.</span></div><div style="mso-element: footnote-list;"><!--[if !supportFootnotes]--><br clear="all" /> <hr align="left" size="1" width="33%" /> <!--[endif]--> <div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Symbol; mso-ascii-font-family: Arial; mso-bidi-font-family: Arial; mso-char-type: symbol; mso-hansi-font-family: Arial; mso-symbol-font-family: Symbol;"><span style="mso-char-type: symbol; mso-symbol-font-family: Symbol;">*</span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Desembargador do TJRS. Presidente do IBDFAM-RS. Professor da Escola da Magistratura da AJURIS. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> LÔBO, Paulo Luiz Netto.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> <span style="color: black;">Direito ao estado de filiação e direito à origem genética</span></b><span style="color: black;">. Disponível em:<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><a href="http://www.direitodafamilia.net/">http://www.direitodafamilia.net</a>. Acesso em 10 ago 2005.</span><o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFooter"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <span style="font-size: 10.0pt;">BODIN DE MORAES, Maria Celina. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Recusa à realização do exame de dna na investigação de paternidade e direitos da personalidade</b>. Disponível em: <a href="http://www.gontijo-familia.adv.br/">http://www.gontijo-familia.adv.br/</a>. Acesso em 10 ago. 2005.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoFootnoteText"><br />
</div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> BARBI, Celso Agrícola. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao Código de Processo Civil</b>. v. 1. Rio de Janeiro, Forense, 1981. p. 64. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20JORNADA%20IARGS%202005%20-%20A%20POSSIBILIDADE%20DE%20O%20FILHO%20ADOTIVO%20DEMANDAR%20O%20RECONHECIMENTO%20DE%20SUA%20ORIGEM%20GEN%C3%89TICA1.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. p. 118. <o:p></o:p></span></div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-64722003328822754272011-06-08T15:14:00.000-03:002011-06-08T15:14:41.337-03:00DOUTRINA - ASPECTOS CIVIS E CONSTITUCIONAIS DA ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO<div align="center" class="MsoNormal" style="text-align: center;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 81.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; line-height: 150%;"><span style="mso-tab-count: 3;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><st1:personname w:st="on">Luiz Felipe Brasil Santos</st1:personname></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 81.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; line-height: 150%;"><st1:personname w:st="on"><br />
</st1:personname></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 81.0pt; text-align: justify;"><span style="font-size: 11pt; line-height: 150%;"><st1:personname w:st="on"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Symbol;"> </span></st1:personname></span><span class="Apple-style-span" style="line-height: normal;">(publicado em novembro.2005)</span></div><div class="MsoNormal"> </div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 171.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 171.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">1. Introdução. 2. Conceito de inviabilidade fetal. 3. Anencefalia. 4. Autorizações judiciais para antecipação de parto. 5. O limite entre a vida e a morte. 6. Antecipação terapêutica de parto e aborto. 7. Perspectiva Bioética. 8. Perspectiva do Direito Penal. 9. Perspectiva do Direito Civil. 10. Perspectiva do Direito Constitucional. 11. Conclusões. 12. Referências bibliográficas.</span><span style="font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">(...) Severina sofre dores/ mas não cansa de sofrer/ e por ela ser muito forte/ com gosto de conhecer/ seu filhinho com defeito/ na hora que ele nascer/ E para a sala de parto/ ela é logo levada/ seu filho já nasce morto/ mas ela aliviada/ sua sogra ao seu lado/ já não lhe faltava nada/ No parto Severina sentiu/ grande desconforto/ oh que hora de aflição,/ meu Deus me dê conforto!/ meu filho, meu filho/ meu filhinho está morto/ Difícil pra Severina/ foi quando ela pode ver/ a cabeça do seu filho,/ outras mulheres a receber os seus bebês saudáveis,/ todas cheias de prazer</span></i></b><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;"> (...)<span class="MsoFootnoteReference">.<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></b></span><!--[endif]--></span></a></span><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></i></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">1. Introdução <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O desenvolvimento das tecnologias de diagnóstico pré-natal, ocorrido especialmente a partir dos anos 80 do século passado, trouxe ao Direito e à Bioética paradoxais desafios.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Por um lado, possibilitou aos pais satisfazer a natural curiosidade acerca do sexo, tamanho e peso do feto, ensejando, em alguns casos, a correção, mediante cirurgia intra-uterina, de certos males que porventura o acometam. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">De outro, ao permitir o diagnóstico antecipado das malformações fetais, gerou a necessidade de definir a conduta a adotar em tais situações, mormente naqueles casos em que há inviabilidade para a vida extra-uterina. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">2. Conceito de inviabilidade fetal <o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Cumpre, de início, estabelecer o conceito de inviabilidade fetal.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Viável é o feto que apresenta capacidade de viver autonomamente.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em contrapartida, inviável é aquele incapaz de sobreviver por si, fora do útero materno. A inviabilidade pode decorrer de formação incompleta (imaturidade) ou deficiente (malformação). <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em qualquer caso, a sobrevida após o nascimento dependerá do suporte tecnológico disponível na ocasião. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Com a evolução da tecnologia, ocorrida especialmente a partir da segunda metade do século XX, modificou-se sensivelmente a avaliação do momento a partir do qual um feto, em razão do estágio de maturidade em que se encontra, torna-se viável. Há cerca de 20 anos só era assim considerado após completar 28 semanas. Nos dias de hoje, 24 semanas, ou menos, já são suficientes. Há 10 anos, o feto deveria ter pelo menos 1 kg para ser tido como viável. Na atualidade, desde que assistidas de modo adequado, sobrevivem crianças de até 500 gramas. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A viabilidade nesses casos, frise-se, diz respeito ao grau de maturação do feto.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O feto que padece de anencefalia, ou de outras malformações igualmente graves, porém, é intrinsecamente inviável, independentemente do tempo de gestação, em virtude de<span style="color: red;"> </span>ser portador de uma anomalia neurológica enquadrável como <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">morte neocortical</b>.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Além da anencefalia, diversas são as possíveis malformações que geram a incompatibilidade do feto com a vida. Dentre as principais, alinham-se: espinha bífida, exencefalia, iniencefalia, encefalocele, agenesia renal bilateral (ausência de dois rins), agenesia pancreátrica (ausência do pâncreas). <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 3;"> </span><span style="mso-tab-count: 3;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">3. Anencefalia <o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">De acordo com a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO)<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, a anencefalia é assim definida: <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify; text-indent: -.1pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">(...) malformação congênita caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, entre os dias 23 e 28 da gestação. Ocorre com maior freqüência em fetos femininos, pois, parece estar ligada ao cromossomo X. (...) A anomalia pode ser diagnosticada, com muita precisão, a partir de 12 semanas de gestação, através de exame ultra-sonográfico, quando já é possível a visualização do segmento cefálico fetal. (...) Outras malformações freqüentemente associadas à anencefalia são as cardiopatias congênitas e as alterações do sistema gênito-urinário fetal.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: -.1pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;"><br style="mso-special-character: line-break;" /> <!--[if !supportLineBreakNewLine]--><br style="mso-special-character: line-break;" /> <!--[endif]--><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">São suas principais características: a. inexistência de uma grande parte do cérebro; b. falta da pele que teria de cobrir o crânio na zona do cérebro anterior; c. ausência de hemisférios cerebrais; d. exposição exterior do tecido nervoso hemorrágico e fibrótico; e. falta do hipotálamo; f. desenvolvimento incompleto da hipófise e do crânio; g. anormalidades nas vértebras cervicais. Os olhos podem parecer, muitas vezes, normais, mas o nervo ótico, quando existente, não se estende até o cérebro. O feto anencefálico assemelha-se, em geral, a uma rã.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Apesar desse significativo conjunto de deficiências, possui o tronco cerebral, o que lhe possibilita apenas a preservação, mesmo efêmera, das funções vegetativas. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Embora variável conforme o país ou a região, estima-se, em geral, sua incidência em 1 caso para cada 1.600 nascidos vivos. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Quanto à causa dessa malformação, assim se manifesta a FEBRASGO<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">O risco de incidência de anencefalia aumenta 5% a cada gravidez subseqüente. Inclusive, mães diabéticas têm 6 vezes maior probabilidade de gerar filhos com este problema. Há também maior incidência de casos de anencefalia em mães muito jovens ou nas de idade avançada. Fatores nutricionais e ambientais podem influenciar indiretamente nesta malformação. Entre elas estão: exposição da mãe durante os primeiros dias de gestação a produtos químicos e solventes; irradiações; deficiência materna de ácido fólico; alcoolismo e tabagismo. Presume-se que a causa mais freqüente seja a deficiência de ácido fólico.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em 65% das vezes o óbito se dá durante a gestação. Dos que nascem com vida, a maioria morre nos primeiros minutos ou horas. Apenas 25% apresentam sinais vitais na primeira semana após o parto. A morte é certa em 100% dos casos. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Embora tenha sido grande a evolução da medicina fetal no diagnóstico das malformações, o que permite sua constatação, em geral, a partir da 12ª semana de gestação, o mesmo não se deu com relação à possibilidade de tratamento, que é nula, especialmente no caso da anencefalia.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Esse paradoxo é responsável pelo grande drama dos pais (em especial da mãe), pois, diante da antecipada certeza de uma gravidez frustrada, nenhuma solução lhes resta; apenas<span style="color: red;"> </span>a dramática opção entre levar a termo uma gravidez com a certeza da morte do feto (que, em verdade, já está morto, de acordo com o critério de morte neocortical, como se verá) ou antecipar o parto.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Esse dilema envolve múltiplos questionamentos, que suscitam debate com repercussões no âmbito da Medicina, da Bioética, do Direito Penal, do Direito Civil e do Direito Constitucional. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">4. Autorizações judiciais para antecipação de parto<o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O primeiro registro de uma autorização judicial, concedida no Brasil, para a realização de uma antecipação de parto por anomalia fetal (anencefalia, no caso) é de uma decisão originária da comarca de Rio Vermelho do Mato Grosso, no Mato Grosso do Sul, no ano de 1991. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Tinha início, então, a possibilidade de obter, por meio de alvará judicial, autorização para a interrupção da gestação em casos de malformações incompatíveis com a vida.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Atualmente, estima-se que mais de 3.000 autorizações judiciais para interrupção terapêutica de parto já tenham sido concedidas em nosso país. Nem todas se referem a fetos portadores de anencefalia, havendo casos de outras deficiências. A anencefalia, entretanto, é responsável por cerca de 60% desses casos.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">É claro que esse número não representa todo o universo de casos acontecidos no Brasil nos últimos 14 anos.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Ocorre que a autorização judicial, em geral, somente é buscada naquelas situações em que a antecipação do parto se dá dentro do sistema público de saúde. No entanto, para a classe social que pode buscar atendimento privado a solução quase nunca passa pelo Judiciário. Tem-se, aí, uma “cifra negra” de impossível avaliação. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">5. O limite entre a vida e a morte <o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Para que se firme posição em torno desse delicado tema, é necessário preambularmente demarcar o limite entre VIDA e MORTE.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Como salienta Maria Celeste Cordeiro Leite Santos<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, “o conceito de morte é um conceito aberto, assim considerado porque seus elementos constitutivos são dados pela ciência médica, mas sua interpretação é jurídica”. Além disso, “a afirmação de que um indivíduo está vivo ou morto, depende do entendimento que se tenha desse conceito de morte. O conceito pode variar segundo diferentes culturas, religiões ou enfoques científicos.”<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">No mesmo sentido é o que afirma Alberto da Silva Franco<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn6" name="_ftnref6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, trazendo lição de Diego Gracia: <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">a morte é um fato cultural, humano. Tanto o critério da morte cardiopulmonar, como o da morte cerebral e o da morte cortical são construções culturais, mas que não se identificam diretamente com a morte natural. Não há morte natural. Toda a morte é cultural. E os critérios da morte também o são. É o homem quem diz o que é a vida e o que é a morte. E pode ir mudando sua definição desses termos com o transcurso do tempo. Dito de outro modo: o problema da morte é um tema sempre aberto. É inútil pretender encerrá-lo de uma vez por todas. A única coisa que se pode exigir é que explicitemos as razões das opções e que atuemos com suma prudência. Os critérios da morte podem, devem e têm de ser racionais e prudentes; não podem nunca aspirar que sejam certos. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 144.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em 1968, a partir do Informe do Comitê da Escola de Medicina de Harvard, operou-se nessa área uma verdadeira revolução copernicana, deixando o coração de ser o órgão central da vida e a ausência de batimentos cardíacos a manifestação da morte. Seu lugar foi ocupado pelo cérebro, passando a morte a ser definida como a abolição total da função cerebral (<b style="mso-bidi-font-weight: normal;">whole brain criterion</b>) que “importa a perda da função integradora do organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e inclui o comprometimento de todo o encéfalo, do tronco encefálico e de outras funções neocorticais”<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn7" name="_ftnref7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[6]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Porém, desde essa época (1968) até os tempos atuais, as novas tecnologias<u style="text-underline: red words;"> </u>na área da biomedicina evidenciaram que o conceito de morte cerebral ou encefálica não é inteiramente seguro. Comprovaram-se casos em que, “com a manutenção da respiração mecânica em pacientes com diagnóstico firme de morte cerebral, persistiram sinais vitais (circulação, respiração, diurese, concepção materna, regulação hormonal) durante meses e até anos.” Desse modo, não mais se sustenta uma “justificação biológica da morte cerebral sob o argumento da perda irreversível da função cerebral completa<span class="MsoFootnoteReference"><i style="mso-bidi-font-style: normal;">”</i><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn8" name="_ftnref8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[7]</span></span><!--[endif]--></span></a></span>.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Desapareceu, então, a identificação da morte a partir da abolição total da função cerebral.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Esse fenômeno, na atualidade, serve apenas como um critério mediante o qual se admite a abstenção ou a interrupção de suporte vital para efeito de transplante. Não há ainda um exame que estabeleça uma nítida delimitação entre a vida e a morte neurológica (funções corticais e troncais). Por isso, os testes diagnósticos de morte cerebral tendem a ser cada vez mais clínicos do que instrumentais. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Na anencefalia, a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), com a exclusiva presença do tronco cerebral, tem como conseqüência a total ausência das funções superiores do sistema nervoso central que possibilitam a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de relação, a comunicação, a afetividade, a emotividade. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Em suma: a condição humana está inviabilizada</b>. Restam preservadas exclusivamente – e mesmo assim de modo efêmero – as funções meramente vegetativas.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Configura-se, nesse quadro, a denominada morte neocortical (<b style="mso-bidi-font-weight: normal;">high brain criterion</b>) que se contrapõe à abolição da função encefálica completa (<b style="mso-bidi-font-weight: normal;">whole brain criterion</b>) que caracteriza a morte cerebral ou encefálica. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Nesse diapasão, destacam Carlos Gherardi e Isabel Kurlat<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn9" name="_ftnref9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[8]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 180.0pt; text-align: justify; text-indent: -180.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">o critério de abolição da função cerebral completa, como indispensável para definir a morte, também pode questionar-se, pois a perda irreversível da consciência definiria mais absolutamente a<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>natureza e condição humana do que a deficiência neurológica que regula a homeostase das funções vegetativas. Seguindo essa linha de pensamento, a teoria da identidade pessoal de Wikler recomenda defender o <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">high brain criterion, </b>considerando desse modo como espúria a justificativa biológica, pretendidamente inobjetável, da morte cerebral.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span></span><span style="font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">6. Antecipação terapêutica de parto e aborto<o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A expressão <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">antecipação terapêutica de parto</b> foi cunhada por Diaulas Costa Ribeiro e Débora Diniz<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn10" name="_ftnref10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[9]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, para tecnicamente diferenciar esse procedimento do aborto.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">É que no aborto a conduta é direcionada a causar a morte do feto, de forma direta ou indireta. Na antecipação terapêutica de parto, não há nexo causal entre o procedimento e a morte do feto, que cessa suas funções biológicas em decorrência da patologia de que é portador, e não do fato de ter sido extraído do útero materno.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Essa distinção mais se justifica porque, como salientam Carlos Gherardi e Isabel Kurlat<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn11" name="_ftnref11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[10]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">É uma verdadeira incongruência obrigar a mulher a conceber em seu ventre um ser morto quando se concorda claramente que não se manterão os meios artificiais possíveis, embora efêmeros, para sustentar a vida da criança recém-nascida.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><u>Exige-se ao corpo da mãe dar o que o Estado não vai dar, através de equipamento médico, uma vez que não tem vida própria.</u> (destaquei) <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O caráter terapêutico da antecipação do parto de feto anencefálico decorre das possíveis complicações que poderão advir para a gestante, que, conforme a <span style="color: black;">FEBRASGO<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn12" name="_ftnref12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="color: black; font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[11]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, são as seguintes, dentre outras: <o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="color: black; font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">a)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">a manutenção da gestação de feto anencefálico tende a se prolongar além de 40 semanas;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; tab-stops: list 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="color: black; font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">b)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">ocorre um freqüente aumento no volume do líquido amniótico;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; tab-stops: list 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; tab-stops: list 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="color: black; font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">c)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">há a possibilidade de doença hipertensiva especifica da gestação (DHEG);<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; tab-stops: list 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 144.0pt 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="color: black; font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">d)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">existem dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="tab-stops: list 190.5pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 144.0pt 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="color: black; font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">e)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">há necessidade de bloqueio de lactação;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="tab-stops: list 190.5pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 144.0pt 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">f)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">o puerpério apresenta maior incidência de hemorragias por falta de contratilidade uterina;</span><span style="font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="tab-stops: list 190.5pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; mso-list: l1 level1 lfo1; tab-stops: list 144.0pt 162.0pt; text-align: justify; text-indent: 0cm;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">g)<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="color: black; font-family: Arial;">há maior incidência de infecções pós-cirúrgicas <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>devido às manobras obstetrícias do parto de termo.</span><span style="font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 171.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 171.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;"><span style="mso-tab-count: 5;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial; mso-bidi-font-family: "Times New Roman";">Constatada a realidade da anencefalia na ótica médica e sua distinção em relação ao aborto, cumpre examinar agora a antecipação de parto na perspectiva da Bioética, do Direito Penal, do Direito Civil e do Direito Constitucional.<span style="mso-tab-count: 4;"> </span></span><span style="color: red; font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">7. Perspectiva Bioética <o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="color: red; font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A Bioética enfoca o tema na conformidade dos quatro princípios que a informam, a saber: autonomia, justiça, beneficência e não-maleficência.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">É Stella Maris Martínez<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn13" name="_ftnref13" style="mso-footnote-id: ftn13;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[12]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> que afirma: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">Ao aceitar-se a manifestação da gestante, respeitou-se a <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">autonomia</b> de quem, livre e devidamente informada, deu a solução que considerava mais adequada para si mesma e para seu grupo familiar. O princípio de <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">justiça </b>alude à proporcionalidade das contribuições das partes à eqüidade. No caso, desafortunadamente, a ciência médica somente podia efetuar sua contribuição para aliviar o dano de que padecia a gestante, uma vez que nada podia fazer, nem nesse momento nem em qualquer outro, para otimizar as possibilidades de sobrevida do <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">nasciturus. </b>Sob este ângulo, o justo é dar ajuda à única pessoa que podia ser auxiliada.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>O princípio da <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">beneficência </b>versa sobre a realização de um bem. Adotar a solução reclamada por quem a pleiteia era autorizar um bem que não apenas atingia a quem solicitava, mas também a todo um grupo familiar que, com ela, padecia. Desconsiderar seu pedido entraria em colisão com o princípio da <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">não-maleficência</b>, já que, induvidosamente, lhe causaria um sensível prejuízo. A partir da ótica do anencéfalo, não se violava o princípio da não-maleficência na medida em que o adiantamento do parto não aumentava as possibilidades de um desenlace fatal que era uma conseqüência inevitável de sua gravíssima patologia. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Restam atendidos, dessa forma, os critérios bioéticos que justificam a intervenção direcionada à antecipação de parto do feto anencefálico.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><span style="color: red;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span><o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="color: red; font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 2;"> </span></span><span style="font-family: Arial;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">8. Perspectiva do Direito Penal <o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O bem jurídico tutelado pelo tipo penal do aborto é a vida intra-uterina.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">De todo o até aqui exposto, não obstante seja preciso reconhecer que na antecipação terapêutica de parto, assim como no aborto, também ocorre a interrupção do processo gestacional, é certo que nela não se integram os elementos que caracterizam o tipo do aborto, em especial a existência de vida humana intra-uterina. Trata-se, por isso, de conduta atípica.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Além disso, não há, como no aborto, o dolo direcionado a causar a morte do feto. Na antecipação terapêutica de parto, como já assinalado, essa conseqüência decorre não do procedimento cirúrgico, mas, sim, da inteira inviabilidade do feto para a vida extra-uterina. Como, com notável argúcia, observa Alberto Silva Franco<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn14" name="_ftnref14" style="mso-footnote-id: ftn14;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[13]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, nestas condições “a intervenção realizada não foi a causa direta ou imediata da morte, mas mera <u>ocasião</u> para que esta se mostre visível a todos” (destaquei). <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Releva, ainda, lembrar que dentre as hipóteses autorizadoras do aborto em nosso Código Penal está o chamado <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">aborto ético</b>, aquele no qual a gravidez resulta de estupro. Nesse caso, o ordenamento jurídico admite a preponderância da autodeterminação da mãe sobre a vida de um feto inteiramente viável. Não há porque deixar de admitir igual prevalência no caso de um feto que não apresente a mínima viabilidade para a vida fora do útero. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">9. Perspectiva do Direito Civil<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O Direito Civil utiliza o critério do nascimento com vida para se adquirir personalidade.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A definição do que é VIDA, entretanto, é tema que escapa ao âmbito estritamente jurídico. Como assinala Pontes de Miranda<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn15" name="_ftnref15" style="mso-footnote-id: ftn15;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[14]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, “o<span style="color: black;"> problema de ter nascido com vida o ser humano é <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="mso-bidi-font-style: italic;">quaestio facti</span></b>, que se há de resolver com os recursos da ciência do momento; não é <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="mso-bidi-font-style: italic;">quaestio juris</span></b>.”<o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">É certo que a doutrina civilista clássica segue a lição de Clóvis Beviláqua<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn16" name="_ftnref16" style="mso-footnote-id: ftn16;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[15]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, no sentido de que “<span style="color: black;">o ponto de vista do direito é social e não biológico. Portanto, pode o indivíduo ser considerado incapaz de viver, e, no entanto, <u>por isso mesmo que vive</u>, merece a proteção do direito”<i style="mso-bidi-font-style: normal;"> </i>(destaquei).</span> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Não pode, entretanto, o Direito ficar permanentemente adstrito a conceitos congelados no tempo, que não mais refletem o atual estágio da ciência, especialmente no tocante ao conceito de <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">VIDA HUMANA.<o:p></o:p></b></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Conforme salienta Débora Diniz<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn17" name="_ftnref17" style="mso-footnote-id: ftn17;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[16]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">(...) assim como na definição dos conceitos de pessoa e coisa, a melhor estratégia para definir o conceito de vida humana será pela exclusão de seu contrário: vida humana é tudo aquilo que apenas um ser humano vivo é capaz de experimentar. Ou dito de outra forma: é um ser humano vivo quem não está morto. Esta definição é capaz de considerar a potencialidade de viver a vida como equivalente a estar vivo, sendo possível afirmar que a vida humana é tudo aquilo que apenas um ser humano é capaz de potencialmente experimentar; um ser humano potencialmente vivo é quem não está morto. (...) Em outros termos, é preciso estar vivo para ser pessoa e poder ter direito à vida. (...) Considerando que, ainda como um exercício de pensamento, os fetos estariam incluídos no <i style="mso-bidi-font-style: normal;">status</i> de pessoa, seria possível afirmar que os fetos com potencialidade de vida extra-uterina têm direito à vida. Mas, e quanto aos fetos inabilitados para viver a vida, tal como diagnóstico de anencefalia? Como imputar o direito à vida na ausência do conteúdo do direito, que é a própria vida? (...) Não é possível reconhecermos um <i style="mso-bidi-font-style: normal;">status</i> moral e um direito fundamental de um ser inexistente ou daquele a favor de quem, mesmo potencialmente, não é possível imputar uma expectativa de direito.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A proteção jurídica ao feto parte do pressuposto de que ele apresenta um potencial para a vida extra-uterina autônoma, e que, por isso, é uma expectativa de pessoa. Este potencial, porém, no que diz respeito ao feto anencefálico, inexiste, pois, em razão da gravíssima malformação que apresenta, está inteiramente incapacitado para a vida consciente e de relação. É que essa não se confunde com a mera subsistência das funções vegetativas (presentes no anencéfalo pela existência do tronco encefálico), que é condição <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">necessária</b>, porém não <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">suficiente</b> para a vida humana, porquanto é característica comum às espécies animais.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Na expressiva lição de Alberto da Costa Franco<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn18" name="_ftnref18" style="mso-footnote-id: ftn18;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[17]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">O feto anencefálico carece das potencialidades que caracterizam e justificam a proteção/inviolabilidade da vida humana em forma: não seria ato nem potência. Bem por isso se mostra correta a afirmação de que o feto anencéfalo, um projeto embriológico falido, “não é um processo de vida, mas um processo de morte”. Não se está diante de um <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">nascituro</b>, antes de um <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">morituro. </b>Destarte, os pacientes em estados neurológicos intermédios – e, em particular, na anencefalia – que não atendem aos requisitos da morte cerebral, mas se enquadram na perspectiva da morte neocortical, não podem ser considerados <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">tecnicamente vivos</b>. <span style="mso-tab-count: 2;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">É a presença da consciência que define a natureza e a condição humanas. Onde não há sequer possibilidade de consciência, não há vida humana, não se justificando, por isso, a extensão aos anencéfalos da tutela conferida pelo Direito Civil aos nascituros. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">10. Perspectiva do Direito Constitucional</span></b><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; line-height: 150%;"> </span></i></b><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; line-height: 150%;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Na perspectiva constitucional, vale lembrar que na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, ajuizada em junho de 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, são apontados como violados os seguintes preceitos fundamentais: <span style="mso-bidi-font-style: italic;">a) dignidade da pessoa humana; </span>b) legalidade, liberdade e autonomia da vontade e c) <span style="mso-bidi-font-style: italic;">direito à saúde.<o:p></o:p></span></span></div><div style="text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial; mso-bidi-font-style: italic;">Com efeito, a dignidade da pessoa humana consta em nossa Constituição como fundamento do Estado democrático de direito (art. 1º, III). No que diz com este princípio fundamental, salienta Luís Roberto Barroso<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftn19" name="_ftnref19" style="mso-footnote-id: ftn19;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-style: italic; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[18]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify; text-indent: 36.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica. A Constituição Federal, como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5°, III) e a legislação infra-constitucional define a tortura como situação de intenso sofrimento físico ou mental <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>(acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada).<o:p></o:p></span></div><div style="text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O princípio da legalidade, consagração de liberdade individual, está contemplado no inc. II do art. 5º da Constituição Federal e assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>No caso da antecipação terapêutica de parto, não se encontrando vedada em nosso ordenamento jurídico, não é justificável o cerceamento à liberdade da gestante dispor do próprio corpo. <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O direito à saúde, assegurado no art. 196 da carta constitucional, é erigido à dignidade de direito fundamental. No caso de gravidez de feto anencefálico, além das possíveis complicações antes apontadas, é preciso atentar para o fato de que o atual conceito de saúde não se limita ao bem-estar físico, mas, segundo a Organização Mundial de Saúde, abrange também o equilíbrio psíquico e social, que, nesta circunstância, restam profundamente abalados. <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">11. Conclusões <o:p></o:p></span></b></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Por todo o exposto, conclui-se: <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">1.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">o critério para definir a morte é um dado cultural, variável conforme a evolução da ciência; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">2.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">na atualidade ganha prestígio o conceito de morte neocortical, ligado à abolição das funções superiores do sistema nervoso central que possibilitam a existência da consciência, <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">da</b> capacidade cognitiva, da vida de relação, da comunicação, da afetividade e da emotividade; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">3.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">o feto anencefálico, embora possa apresentar uma efêmera preservação das funções meramente vegetativas, pode ser definido, nesta perspectiva, como morto; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">4.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>a antecipação terapêutica de parto não é a causa da morte do anencéfalo, mas apenas a ocasião para que esta ocorra; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">5.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">o caráter terapêutico dessa intervenção decorre não apenas das possíveis complicações fisiológicas que podem advir para a gestante como também das nocivas seqüelas psíquicas que são a ela impingidas por uma gravidez dessa espécie; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">6.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">na perspectiva Bioética, a antecipação de parto justifica-se por atender aos quatro princípios informadores dessa <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">ciência</b>: autonomia, justiça, beneficência e não-maleficência; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">7.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">no âmbito do Direito Penal, a antecipação de parto é conduta atípica; <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">8.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">no Direito Civil, impõe-se uma atualização <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">da legislação</b> aos novos rumos da ciência, não se estendendo ao anencéfalo, conceitualmente dado como <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;">morituro</i></b>, a proteção conferida aos nascituros;<o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; margin-left: 90.0pt; mso-list: l0 level1 lfo2; tab-stops: list 90.75pt; text-align: justify; text-indent: -18.75pt;"><!--[if !supportLists]--><span style="font-family: Arial; mso-fareast-font-family: Arial;"><span style="mso-list: Ignore;">9.<span style="font: 7.0pt "Times New Roman";"> </span></span></span><!--[endif]--><span style="font-family: Arial;">constitucionalmente, a antecipação terapêutica de parto atende aos princípios da<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>dignidade da pessoa humana, da legalidade e do direito à saúde.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">12. Referências bibliográficas<o:p></o:p></span></b></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">BRASIL. ADPF nº 54. Disponível em: <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><<a href="http://conjur.estadao.com.br/static/text/26549,1"><span style="color: windowtext;">http://conjur.estadao.com.br/static/text/26549,1</span></a>.> Acesso em:<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>25 out. 2005.<o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">DINIZ, Débora e BRUM, Eliane. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Uma história severina</b>. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>ImagensLivres, 2005. 1 disco compacto: digital.<span style="color: red;"><o:p></o:p></span></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">DINIZ, Débora e COSTA RIBEIRO, Diaulas. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Aborto por anomalia fetal</b>. 1ª reimp. Brasília: Letras Livres, 2004.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="color: red;"><o:p></o:p></span></b></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO). Disponível em: < <a href="http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm"><span style="color: windowtext;">http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm</span></a>>. Acesso em: 25 out. 2005. <o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">FRANCO, Alberto da Silva.</span> <span style="font-family: Arial;">Anencefalia – breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">RT/Fasc.Pen</b>., ano 94, v. 833, mar. 2005.<o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">GHERARDI, Carlos e KURLAT, Isabel. </span><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;">Anencefalia e interrupción del embarazo – análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente. </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">Revista Brasileira de Ciências Criminais. </span></b><span style="font-family: Arial;">n. 52, jan-fev.2005.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>São Paulo: RT.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>pp. 53-70.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="color: red;"> <o:p></o:p></span></b></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>. Parte Geral. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.<o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">NÉRI DA SILVEIRA, José. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Parecer</b>. Disponível em: <<a href="http://www.providaanapolis.org.br/pareneri.htm"><span style="color: windowtext;">http://www.providaanapolis.org.br/pareneri.htm</span></a>>. Acesso em: 21 set. 2005.<o:p></o:p></span></div><div style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">SANTOS, Rita Maria Paulino dos. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Dos transplantes de órgãos à clonagem</b>. Rio de Janeiro: Forense, 2000.<o:p></o:p></span></div><div style="mso-element: footnote-list;"><!--[if !supportFootnotes]--><br clear="all" /> <hr align="left" size="1" width="33%" /> <!--[endif]--> <div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Symbol; mso-ascii-font-family: Arial; mso-bidi-font-family: Arial; mso-char-type: symbol; mso-hansi-font-family: Arial; mso-symbol-font-family: Symbol;"><span style="mso-char-type: symbol; mso-symbol-font-family: Symbol;">*</span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Desembargador do TJRS. Palestrante na Escola Magistratura da AJURIS. Presidente do IBDFAM/RS.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"> <div style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt;"> trecho do cordel de J. Borges. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><i style="mso-bidi-font-style: normal;">In</i>: DINIZ, Débora e BRUM, Eliane. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Uma história severina</b>.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>ImagensLivres, 2005. 1 disco compacto: digital. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <span style="font-family: Arial;">Disponível em: < <a href="http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm"><span style="color: windowtext;">http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm</span></a>>. Acesso em: 25 out. 2005.</span></div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Disponível em: < <a href="http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm"><span style="color: windowtext;">http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm</span></a>>. Acesso em: 25 out. 2005<span style="color: red;">.</span><o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> <i style="mso-bidi-font-style: normal;">apud</i> Rita Maria Paulino dos Santos. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Dos Transplantes de órgãos à clonagem</b>. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 35.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn6" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref6" name="_ftn6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Anencefalia – breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;">RT/Fasc.Pen</span></b><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;">., ano 94, v. 833, mar. 2005, p. 403.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn7" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref7" name="_ftn7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[6]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;"> MARTINEZ, Stella Maris. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">La incorporación de la reflexión bioética a las decisiones judiciales: um puente al futuro</b>. <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Apud </i>Alberto da Silva Franco. op. cit., p. 403. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn8" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref8" name="_ftn8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[7]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;"> GHERARDI, Carlos. </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">La muerte cerebral: uma mirada critica y reflexiva</span></b><span style="font-family: Arial;">. <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Apud</i> Alberto da Costa Franco. op. cit., p. 404.</span> </div></div><div id="ftn9" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref9" name="_ftn9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[8]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span lang="ES" style="font-family: Arial; mso-ansi-language: ES;"> Anencefalia e interrupción del embarazo – análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente. </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">Revista Brasileira de Ciências Criminais. </span></b><span style="font-family: Arial;">n. 52, jan-fev.2005.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>São Paulo: RT.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>P. 58. (tradução livre). <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn10" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref10" name="_ftn10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[9]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Costa Ribeiro, Diaulas. Antecipação terapêutica de parto: uma releitura jurídico-penal do aborto por anomalia fetal no Brasil. <i style="mso-bidi-font-style: normal;">In</i>: <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Aborto por anomalia fetal</b>. 1ª reimp. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 106. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn11" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref11" name="_ftn11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[10]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> citados por Alberto da Costa Franco. Op. cit., p. 409. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn12" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref12" name="_ftn12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[11]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Disponível em: <<a href="http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16455"><span style="color: windowtext; text-decoration: none; text-underline: none;">http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16455</span></a>>. Acesso em: 25 out. 2005.</span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><o:p></o:p></b></div></div><div id="ftn13" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref13" name="_ftn13" style="mso-footnote-id: ftn13;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[12]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial;">Apud</span></i><span style="font-family: Arial;"> Alberto da Costa Franco. Op. cit., p. 409.</span></div></div><div id="ftn14" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref14" name="_ftn14" style="mso-footnote-id: ftn14;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[13]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <span style="font-family: Arial;">Op. cit., p. 416.</span></div></div><div id="ftn15" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref15" name="_ftn15" style="mso-footnote-id: ftn15;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[14]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>. Parte Geral. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p. 181. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn16" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref16" name="_ftn16" style="mso-footnote-id: ftn16;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[15]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Apud</i> NÉRI DA SILVEIRA, José. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Parecer. </b>Disponível em: <<a href="http://www.providaanapolis.org.br/pareneri.htm"><span style="color: windowtext;">http://www.providaanapolis.org.br/pareneri.htm</span></a>>. Acesso em: 21 set. 2005. <span style="color: red;"><o:p></o:p></span></span></div></div><div id="ftn17" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref17" name="_ftn17" style="mso-footnote-id: ftn17;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[16]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Antecipação terapêutica de parto. Op. cit. p. 74.</span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="color: red;"><o:p></o:p></span></b></div></div><div id="ftn18" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref18" name="_ftn18" style="mso-footnote-id: ftn18;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[17]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Op. cit., p. 399.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoFootnoteText"><br />
</div></div><div id="ftn19" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PALESTRA%20CONGRESSO%20IBDFAM%20-%20ASPECTOS%20CIVIS%20E%20CONST.%20DA%20ANT.%20TERAPEUTICA%20DE%20PARTO.doc#_ftnref19" name="_ftn19" style="mso-footnote-id: ftn19;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[18]</span></span><!--[endif]--></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> ADPF nº 54. Disponível em:<<a href="http://conjur.estadao.com.br/static/text/26549,1"><span style="color: windowtext;">http://conjur.estadao.com.br/static/text/26549,1</span></a>>. Acesso em:<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b>25 out. 2005.<o:p></o:p></span></div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-83847725467647073602011-06-08T14:58:00.000-03:002011-06-08T14:58:15.723-03:00DOUTRINA - PAIS, FILHOS E DANOS<div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-autospace: none;"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 2;"> </span></span><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 5;"> </span></span><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt;">Luiz Felipe Brasil Santos</span></div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-autospace: none;"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt;"><span style="mso-tab-count: 5;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-autospace: none;"><span style="font-family: Arial; font-size: 10.0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> (publicado em julho de 2004)</span></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-autospace: none;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-autospace: none;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;"><span style="font-family: Arial;"><span style="mso-tab-count: 3;"> </span>1. Recente acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (AC nº 408.550-5, de 01.04.2004), por sua Sétima Câmara Cível, reconheceu ao filho o direito a ter reparados os danos morais decorrentes do abandono paterno, fixando indenização correspondente a 200 salários mínimos.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>A decisão ficou assim ementada : <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 153.0pt; text-indent: -153.0pt;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span>“</span></i><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; letter-spacing: 0pt;">INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.<o:p></o:p></span></i></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 153.0pt;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11.0pt; letter-spacing: 0pt;">A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.”<o:p></o:p></span></i></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Tratava-se de caso em que o genitor, após a separação judicial do casal, embora continuasse a prestar regularmente alimentos ao filho – que, então com seis anos de idade, permaneceu sob a guarda materna –, abandonou-o afetivamente, deixando de ter com ele qualquer contato e não atendendo aos seus clamos. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Reconhecido o dano psíquico sofrido pelo filho, foi fixada em seu favor uma indenização correspondente a 200 salários mínimos.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Apesar do aparente ineditismo dessa decisão, tais situações são bastante corriqueiras no dia-a-dia: pais incapazes de distinguir com nitidez a relação conjugal da relação parental. Em conseqüência, quando se separam do cônjuge, rompem também com os filhos. Por vezes, o abandono é material, representado pela sonegação dos alimentos. Em outras, é afetivo, manifestando-se pelo afastamento, desinteresse e completa ausência de contato com o filho. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;"><span style="mso-tab-count: 1;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>O acórdão em comento encontra um precedente, de idêntico teor, em sentença datada de 16 de setembro de 2003, da Comarca de Capão da Canoa-RS (Processo nº 141/1030012032-0), de lavra do Juiz de Direito Mário Romano Maggioni, que, por significativa coincidência, fixou a indenização em igual montante (200 s.m.).<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Nesse caso, tendo sido o réu revel, não houve recurso, ficando restrita a repercussão, que só agora se deu, ironicamente em razão do decisório posterior. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">2. Essa incipiente jurisprudência põe em debate o instigante tema relativo à extensão da indenizabilidade dos danos extrapatrimoniais, a mais desafiadora questão no âmbito da responsabilidade civil, com importante repercussão no Direito de Família. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Conforme refere Eugênio Facchini Neto<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn1" name="_ftnref1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, citando Konrad Zwegert & Hein Kötz, “o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idéias de justiça e eqüidade dominantes na sociedade”. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">A dificuldade em alcançar-se consenso sobre o tema decorre exatamente do fato de que a noção do que seja dano ressarcível é dinâmica, evoluindo e sofisticando-se ao longo da história, na exata proporção em que se amplia também a tutela dos direitos da pessoa. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">A propósito, alerta Judith Martins-Costa<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[2]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> que “o conceito de ‘dano’ não é dado, mas sim ‘construído’ e, mais ainda, é, para usar uma expressão cara aos existencialistas, um ‘conceito situado’. (...) Antes de a psicanálise instaurar o seu reinado, pondo a nu a relevância da saúde psíquica e da vida sexual e afetiva, poder-se-ia cogitar da hipótese de ‘dano psíquico’, ‘dano à vida afetiva’, ‘dano à vida conjugal’, ou de ‘dano à realização sexual’?” <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Nessa linha, desempenhando os princípios constitucionais no direito civil relevante papel na asseguração dos direitos e garantias individuais, por meio das cláusulas gerais – conforme a mesma autora – “permite-se o desenvolvimento jurisprudencial de novas hipóteses, mediante o emprego do raciocínio tópico, podendo-se, assim, falar na elaboração de um direito geral da personalidade que não se esgota nos tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem, a intimidade e a vida privada, mas tem alargada possibilidade de expansão”. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">3. No ordenamento jurídico brasileiro, são vários os dispositivos que evidenciam a existência do direito-dever paterno de cuidar e proteger o filho, não apenas em seu aspecto físico, mas também psíquico. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada em Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, proclama, em seu artigo 7.1, o direito da criança “a conhecer seus pais e a ser <u>cuidada</u> por eles”. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Nossa Constituição Federal, no “caput” do artigo 227, dispõe que é dever, em primeiro lugar, da família assegurar, dentre outros, o direito da criança e do adolescente à “<u>convivência</u> familiar”, além de “colocá-los a salvo de toda forma de <u>negligência</u>, (...)”. <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Já no plano da legislação ordinária, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) reafirma o direito da criança e do adolescente “a ser criado e educado no seio da sua família” (art. 19), incumbindo aos pais “o dever de sustento, <u>guarda e educação</u> dos filhos menores” (art. 22). <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">O Código Civil, por igual, alinha entre os deveres conjugais (art. 1.566) o de “sustento, <u>guarda e educação</u> dos filhos” (inc. IV), dispondo em capítulo especial sobre a “proteção da pessoa dos filhos” (arts. 1.583 a 1.590), em caso de separação ou divórcio dos pais, sempre tendo como princípio norteador o melhor interesse das crianças (em especial nos arts. 1.584 e 1586). <o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">4.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Assim, vê-se como a legislação civil põe em relevo a notória importância da função parental na formação da pessoa. Falando especificamente sobre a figura paterna, noticia Rodrigo da Cunha Pereira<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> que, “em l989, a jurista belga <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Bernadete Bawin Legros</i>, refletindo sobre essas mudanças no Direito de Família,<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>a partir da década de 70, publicou um artigo, sob o título<i style="mso-bidi-font-style: normal;"> </i><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>de <i style="mso-bidi-font-style: normal;">A função paterna: sua história e sociologia</i>, onde considera que essa função, menos evidente que a materna, comporta três aspectos: a reprodução (função biológica), a relação educativa (função psicopedagógica) e a transmissão de um nome e de um patrimônio (função social)”.<o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Neste contexto, a ausência injustificada do pai origina evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade (como no caso em comento, em que o filho foi abandonado aos seis anos de idade). E, além da inquestionável concretização do dano, também se configura, na conduta omissiva do pai, a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhe são impostos como decorrência do poder familiar.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.2pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Na expressão de Giselda Hironaka<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> “tem me sensibilizado, nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar indenização compensatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave”. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><o:p></o:p></b></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 48.2pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">5. Em conferência proferida ao ensejo do I CONGRESSO DE DIREITO DE FAMÍLIA DO MERCOSUL, promovido pela seccional gaúcha do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM-RS), em parceria com a Faculdade de Direito da PUCRS, sob o título “Filiacion y Dano Moral Resarcible”, o jurista argentino Eduardo Ignacio Fanzolato assinalou, com precisão, que</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 48.2pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="margin-left: 45.0pt; text-align: justify; text-indent: 18.0pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">“</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">en ningún orden de la vida social, puede admitirse la impunidad de quien viola las leyes o los eternos<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>principios del derecho. Desde las primeras décadas del Siglo XX se fue instalando en la conciencia jurídica la idea de que la patria potestad implica, para los progenitores,<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>más deberes que derechos. De ahí se deduce que cuando no se satisface la obligación<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>–como en las otras ramas del Derecho – el<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>incumplimiento genera reparaciones punitivas y </span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">resarcitorias</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">. (…) en todos los ámbitos del derecho de familia (en el orden matrimonial y en la esfera de la filiación) son de aplicabilidad<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>los principios universales que están en la base de toda responsabilidad civil, en especial el <i style="mso-bidi-font-style: normal;">alterum non laedere </i>(no dañar a los demás).”<o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">6. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>As críticas</span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> mais</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> acerbas</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> </span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">aos julgados em</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> exame trazem como argumento o fato de que a concessão de indenização em casos como esses representa excessivo alargamento do conceito de danos indenizáveis, e acabam por incentivar a monetarização do afeto. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span></span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">Além disso</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">,</span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> não</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> faria com que o pai, arrependido, buscasse a reaproximação com o filho. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Embora respeitando tal entendimento, não posso com ele assentir.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Primeiro, porque, como já salientei em voto vencido proferido nos Embargos Infringentes </span><span lang="ES-AR" style="color: black; font-family: Arial; font-size: 10.0pt; font-weight: normal; mso-bidi-font-weight: bold;">nº 70000271379 </span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">(4º Grupo Cível, julgado em 11 de agosto de 2000 – RJTJRS 202), quando se discutia o cabimento dos danos morais decorrentes da negativa ao reconhecimento da paternidade: “Nós aqui cansamos de dar indenização por dano moral por negativações, apontes, etc., situações que ninguém vai ter coragem de afirmar que são equiparáveis à negativa do reconhecimento de uma paternidade.”<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Com efeito, idêntico raciocínio se aplica à situação do pai que, mesmo tendo reconhecido o filho, o abandona afetivamente, negando-lhe a assistência não apenas material a que está ética e juridicamente obrigado, mas igualmente negando-lhe a sustentação emocional que é essencial à sua formação como pessoa, pelo simples fato de que é responsável pelo ser que gerou.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">Segundo, porque a indenização deferida nesse contexto não tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funções, além da compensatória : a punitiva e a dissuasória. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span>A </span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">responsabilidade</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> civil, como lembra Facchini<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: ES-AR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>, </span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">tem</span><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> como </span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">função</span><span style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;"> <span lang="ES-AR">básica a reparação dos danos materiais ou a compensação dos danos extrapatrimoniais. Entretanto, conforme o mesmo autor, “outras funções podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas, avultam as chamadas funções punitiva e dissuasória”. Pela primeira, busca-se “punir alguém por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalente em determinada comunidade”. Com a segunda, procura-se “sinalizar a todos os cidadãos sobre quais condutas a evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico”. <o:p></o:p></span></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">No mesmo sentido, dissertando sobre a indenização dos danos morais na investigatória de paternidade, assinala Rolf Madaleno<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn6" name="_ftnref6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: ES-AR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[6]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> que “a punição pecuniária pelo dano imaterial tem um caráter nitidamente propedêutico e, portanto, não objetiva propriamente satisfazer a vítima da ofensa, mas, sim, castigar o culpado pelo agravo moral e, inclusive, estimular aos demais integrantes da comunidade (…) a cumprirem os deveres éticos impostos pelas relações familiares”. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-weight: normal; mso-bidi-font-size: 12.0pt;">7. Em conclusão, o receio acerca da excessiva ampliação do conceito de danos indenizáveis não pode conduzir o jurista a negar indenização quando, como na espécie, se evidencia o dano.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>No ponto, apropriadamente alerta Fanzolato<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftn7" name="_ftnref7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span lang="ES-AR" style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; mso-ansi-language: ES-AR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[7]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> que “muchos han advertido sobre los riesgos que aparejan esta apertura, pronosticando cataratas de pretensiones resarcitorias; pero ello no debe amilanar al intérprete en la medida que la justicia aconseje o exija ese tipo de sanciones convalidadas por una sociedad madura”.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">O papel dos pais não se limita ao dever de sustento, de prover materialmente o filho com os meios necessários à subsistência orgânica. Vai muito além, para abranger a subsistência emocional, e a função psicopedagógica, de educação e assistência em geral. Na medida em que não é cumprido esse irrenunciável papel, por injustificável ausência paterna, exsurge o dano que há de ser reparado. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><br />
</div><div class="EMENTA" style="margin-left: 0cm; text-indent: 50.05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12.0pt; letter-spacing: 0pt;">Nessa perspectiva, sobressai a atuação da jurisprudência na aplicação integrativa dos princípios constitucionais – em especial o da dignidade da pessoa humana – como forma de não deixar recair exclusivamente sobre a vítima as conseqüências do dano. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span><o:p></o:p></span></div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoTitle" style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div style="mso-element: footnote-list;"><!--[if !supportFootnotes]--><br clear="all" /> <hr align="left" size="1" width="33%" /> <!--[endif]--> <div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[1]</span></span><!--[endif]--></span></span></a>Da responsabilidade civil no novo Código. <span lang="EN-US" style="mso-ansi-language: EN-US;">In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="mso-spacerun: yes;"> </span></b></span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">O novo código civil e a constituição</b>. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 151 e segs. </div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><span class="MsoFootnoteReference">2</span> Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparação. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.).<span style="mso-spacerun: yes;"> </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">A reconstrução do direito privado</b>. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 408 e segs.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""></a><span style="mso-spacerun: yes;"> </span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[3]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Direito de família:</b> uma abordagem psicanalítica. 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 131.</div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[4]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família – Família e Cidadania: o novo Código Civil Brasileiro e a ‘vacatio legis’, em 26.10.2001, promovido pelo IBDFAM e pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto(MG) </div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[5]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> ob. cit. – p. 163/164</div></div><div id="ftn6" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref6" name="_ftn6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[6]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">O Dano Moral na Investigação de Paternidade</b> – REVISTA AJURIS 71/270</div></div><div id="ftn7" style="mso-element: footnote;"> <div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/PAIS%20FILHOS%20E%20DANOS%202.doc#_ftnref7" name="_ftn7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="mso-special-character: footnote;"><!--[if !supportFootnotes]--><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: "Times New Roman"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: PT-BR; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PT-BR;">[7]</span></span><!--[endif]--></span></span></a> ob. cit. </div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-18795785949249393222011-06-08T14:52:00.001-03:002011-06-08T14:54:23.332-03:00DOUTRINA - O REGISTRO DAS UNIÕES DE FATO<div align="center" class="MsoNormal" style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><b><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;"><st1:personname w:st="on">Luiz Felipe Brasil Santos</st1:personname></span></b></span><br />
<span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><b><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;"><st1:personname w:st="on"><br />
</st1:personname></span></b></span><br />
<span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><b><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;"><st1:personname w:st="on">(publicado em julho de 2003)</st1:personname></span></b></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial;"><br />
</span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">1. Tem sido bastante divulgado pela mídia o recente Provimento da Corregedoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul (Provimento nº 06/2004 ) que, acrescentando um parágrafo único ao art. 215 da Consolidação Normativa Notarial e Registral (CNNR), permite o registro de documentos que comprovem o relacionamento afetivo entre duas pessoas, “independente da identidade ou oposição de sexo”. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">Trata-se, sem dúvida, de louvável iniciativa daquele órgão do Tribunal de Justiça gaúcho, cuja repercussão nos meios de comunicação bem espelha a relevância social do tema e a oportunidade de sua edição, especialmente diante da resistência, por parte dos titulares de alguns cartórios, quanto ao lançamento de tais assentos. Isso não obstante o amplo e claro permissivo já previamente existente na CNNR (inc. VII do art. 215 e art. 217) e na Lei dos Registros Públicos (LRP – art. 127, inc. VII e § único), o que tornaria dispensável a edição do Provimento 06/2004, que, nesta medida, é até redundante, embora se trate de uma redundância necessária, ante a persistência de alguns em não visualizar o óbvio. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">Como é natural diante de tão importante documento, vários questionamentos surgem. Propõe-se, aqui, singelamente, suscitar alguns, dando início ao debate em uma dimensão mais especializada, visto que as abordagens até agora realizadas têm-se dirigido ao público leigo. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">2. O primeiro aspecto que chama atenção está na própria ementa do diploma em exame. Ou seja, a circunstância de que ali consta a expressão “UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO”. Estaria, com isso, significando a admissão de que as relações homossexuais (homoafetivas ou homoeróticas, como preferem alguns ilustres doutrinadores) são aptas a constituir a entidade familiar que desde a Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º) é conhecida como UNIÃO ESTÁVEL? Certamente não, até por que esbarraria em insanável inconstitucionalidade, tendo em vista que, ao menos enquanto não houver alteração constitucional, requisito indispensável à caracterização da união estável é a diversidade de sexos (homem e mulher). E, como notório, ato administrativo não revoga regra constitucional (embora se costume afirmar que em nosso país isso, por vezes, ocorre...). <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">É certo que algumas pioneiras decisões do Tribunal rio-grandense têm (embora por estreita maioria de votos, saliente-se) atribuído a essas relações efeitos assemelhados àqueles que a lei confere às uniões estáveis. Exame mais atento desses arestos, no entanto, mostra que o argumento central está fulcrado na atribuição de um tratamento analógico dessas relações – cuja existência não pode ser ignorada – com a união estável, tendo em vista que o ânimo que as informa está também no afeto entre duas pessoas. E, se observarmos o desenvolvimento histórico das concepções jurídicas que desaguaram no reconhecimento constitucional como família às relações de fato entre homem e mulher, veremos que fenômeno semelhante ocorreu, visto que tudo começou com a admissão de tutela jurídica com base na analogia com a sociedade de fato, sabidamente instituto de natureza obrigacional. E a maior prova disso está na Súmula 380 do STF. <br />
Assim, a explicação para a chamada constante na ementa está no fato de que o Provimento em exame trata não apenas das relações entre pessoas do mesmo sexo, como também de sexos diversos, podendo as últimas, é claro, constituir união estável. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">3. O registro dessas uniões (hetero ou homossexuais) terá efeito constitutivo da relação? Trago, neste ponto, à colação o precioso ensinamento de DÉCIO ANTÔNIO ERPEN, reconhecidamente nosso maior especialista em matéria registral, lançado em data anterior ao regramento em exame, e onde, de forma profética, antecipava-o: Não há previsão legal para se registrar o contrato concubinário que evoluiria para a união estável, isso em patamar de estado civil. Se houver pretensão de irreversibilidade ou estabilidade, há o instituto do casamento. Um contrato concubinário teria caráter definidor, com isso prevenindo-se futuros litígios. Todavia, e isso é possível, um contrato, de cunho probatório, com prova pré-constituída, com disposição sobre obrigações e bens. Tal avença que tem tido denominação de concubinato, pacto de bom viver, etc., segundo características de cada região, só encontra espaço registrável no Ofício de Títulos e Documentos, para fins: 1) de conservação; b) probatórios; e c) de autenticação da data. Essa cautela é elogiável e pode facilitar a pretensão a alimentos, ao usufruto vidual e até na conversão em casamento. Ressalvo que para desfrutar do direito a alimentos ou mesmo à sucessão, dispensável qualquer registro. Esse teria cunho declaratório, e não constitutivo (INSTITUTO DA FAMÍLIA E OS REGISTROS PÚBLICOS - in Revista AJURIS 74/134 – GRIFEI).<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">Com efeito, em se tratando de relações fáticas, a produção de efeitos jurídicos somente pode decorrer da comprovação em juízo dos requisitos postos na lei para sua caracterização. Não há previsão em lei de que se possa constituir por contrato a união estável, passando a produzir seus efeitos a partir daí. Ocorre que, assim como a posse, a união estável é fato do qual decorrem direitos. Em verdade, nada mais é que a posse do estado de casado, sem que casamento exista. O art. 1.723 do Código Civil alinha como necessário para a configuração da união estável que estejam presentes a dualidade de sexos (homem e mulher), a publicidade, continuidade e duração do relacionamento, além do requisito subjetivo da intenção de constituir família. Ora, mesmo que haja um contrato registrado no ofício competente, se não se fizerem presentes no mundo fenomênico esses requisitos, união estável não será. Por isso, é que os efeitos desse registro são exclusivamente (como salientado antes) para fins probatórios, de conservação e de autenticação de data. Essa conclusão mais encontra reforço quando se percebe que o ato em estudo prevê até o registro de relações que estão em vias de se formar (ver referência às “pessoas que pretendam constituir uma união afetiva”), o que deixa transparente a finalidade meramente acautelatória do assento. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">4. O registro de que se cuida aqui, por outro lado, não é apto a gerar efeitos contra terceiros. Não é essa sua finalidade. A atribuição de tais efeitos somente decorre do registro dos documentos relacionados no art. 219 da CNNR, que reproduz o art. 129 da Lei dos Registros Públicos (LRP- Lei 6.015/73). O art. 215 da CNNR, ao qual foi introduzido o parágrafo único, retrata, a sua vez, o art. 127 da LRP, o qual não prevê a geração de efeitos diante de terceiros, destinando-se, exclusivamente, reitero, a fins probatórios, de conservação e autenticação de data. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">A impossibilidade de obtenção de tais efeitos, frise-se, é de especial importância quando se está diante de uma união estável, em que os companheiros escolhem regime de bens diverso da comunhão parcial (o que é amplamente permitido pelo art. 1.725 do Código Civil). Essa opção, não tendo efeitos perante terceiros, cria situações de embaraço, na hipótese, por exemplo, em que o credor de um dos companheiros peça a penhora de bens do outro, sob o argumento de que entre eles, havendo união estável, há comunicação dos bens adquiridos onerosamente em sua constância, os quais são comuns para todos os fins. Essa, por sinal, uma das maiores desvantagens da união estável em relação ao casamento, no qual, uma vez registrado no ofício imobiliário (art. 1.657 do Código Civil), o pacto antenupcial produzirá efeitos perante terceiros. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">5. É certo que o novo regramento, por sua natureza, não tem o condão de criar direitos. Estes somente serão, ou não, admitidos pela jurisprudência, no exame de cada situação. No caso, por exemplo, de direitos hereditários, não há contemplação em lei de sua existência entre pares homossexuais. Somente no âmbito de uma união estável estão previstos (art. 1.790 do Código Civil), não cabendo, em matéria de direito sucessório, interpretação extensiva. Assim, caso desejem os parceiros de mesmo sexo ampararem-se mutuamente no caso de falecimento de um ou outro, somente poderão fazê-lo mediante testamento. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.9pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt; line-height: 150%;">5. Enfim, o Provimento 06/2004-CGJ constitui, sem dúvida, importantíssimo diploma para conferir maior segurança às relações jurídicas que se formam como decorrência do afeto entre duas pessoas, independentemente de sua orientação sexual. Relevante não apenas para as relações entre pessoas de mesmo sexo, como também para os heterossexuais, no âmbito de uma união estável. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-26672738525886468252011-06-08T14:49:00.001-03:002011-06-08T15:55:32.690-03:00DOUTRINA - A MUTABILIDADE DOS REGIMES DE BENS<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;"><o:p> </o:p></span><st1:personname w:st="on"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Luiz Felipe Brasil Santos</span></st1:personname><br />
<st1:personname w:st="on"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;"><br />
</span></st1:personname><br />
<st1:personname w:st="on"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">(publicado em julho.2003)</span></st1:personname></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Os regimes matrimoniais de bens em nosso país eram até há pouco marcados pela característica da irrevogabilidade, consagrada no artigo 230 do Código Civil de 1916, segundo a qual, uma vez celebrado o casamento sob a égide de determinado regime, impossível seria sua posterior alteração, ressalvada a excepcionalíssima hipótese do artigo 7o., § 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil, que contempla a situação do estrangeiro que venha a se naturalizar brasileiro.</span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">No plano doutrinário, estavam divididos os entendimentos acerca da conveniência ou não de consagrar a mutabilidade como característica desse sistema, polarizando-se no debate ilustres autores (a favor : Orlando Gomes e Carvalho Santos; contra : Silvio Rodrigues e Caio Mário da Silva Pereira), fugindo ao objeto deste trabalho alinhar os ponderáveis argumentos favoráveis e contrários a cada tese.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Inovando profundamente na matéria, o Código Civil de 2002 subverte o sistema anterior, e passa a admitir a alteração do regime de bens no curso do casamento, nas condições postas pelo artigo 1.639, § 2o . Sinale-se que, desta forma, o ordenamento jurídico nacional, na linha das legislações mais recentes, faz com que a autonomia de vontade dos cônjuges, no que diz com o ajuste dos efeitos patrimoniais do casamento, amplie-se consideravelmente, não se manifestando apenas no momento anterior ao matrimônio, através da pactuação do regime de bens que adotarão ao casar – momento em que, pelo consagrado princípio da livre estipulação (art. 1.639, “caput”), poderão escolher (salvante as hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens – art. 1.641, CC) o regime de bens que melhor lhes aprouver – como podendo vir a modificar, ante circunstâncias que a extraordinária dinâmica da vida venha a lhes apresentar, a escolha feita naquele momento precedente.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Entretanto, para que se viabilize tal modificação, diversos requisitos estão postos na lei.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Primeiro, o pedido deve ser formalizado em juízo, cautela que se mostra adequada, ante a relevância da medida, uma vez que visa resguardar tanto os interesses dos próprios cônjuges como de terceiros, evitando, quanto possível, possíveis abusos que, de outra forma, teriam melhor chance de prosperar. Nessa perspectiva, de todo recomendável que seja realizada audiência para fins de ratificação do pedido, ocasião em que o magistrado terá a oportunidade de, em contato direto com as partes, melhor aferir as verdadeiras razões do pedido, esclarecendo o casal sobre as conseqüências de sua nova opção.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">No que diz com a intervenção do Ministério Público – embora admita controvertido o tema – considero-a necessária, ante o disposto nos artigos 1.105 e 82, II, do CPC, considerando que se trata de causa atinente ao casamento, não obstante de conteúdo meramente patrimonial. Ocorre que os dispositivos em foco não operam tal distinção, determinando que a intervenção se dê em atenção à natureza do instituto.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Deferida a alteração por sentença, isso basta para todos os fins, não sendo necessário lavrar escritura pública posterior, o que se caracterizaria como absurda superfetação, tendo em vista que a petição onde for postulada a modificação do regime de bens deverá conter todas as cláusulas do novo ajuste patrimonial, não sendo demais lembrar que o processo judicial, em sentido amplo, constitui um escrito público.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Além da averbação no assento de casamento, a modificação, para que produza efeitos com relação a terceiros, deverá ser levada a registro no Ofício de Imóveis do domicílio dos cônjuges, conforme determina o artigo 1.657 do novo Código, somente passando a produzir tais efeitos a partir da data desse assento. Na hipótese de já ter ocorrido o registro de um pacto antenupcial no álbum imobiliário – o que, segundo remansosa doutrina, deve ocorrer no primeiro domicílio conjugal –, e se encontre o casal agora em outro domicílio, impositivo novo registro, agora no domicílio atual, além de averbar-se no registro original a alteração levada a efeito, como também na matrícula de cada imóvel de titularidade do casal.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Como segundo requisito, dispõe a norma que o pedido deverá ser formulado por ambos os cônjuges. Assim, inadmissível postulação unilateral, que, se formulada, deverá ser de pronto rejeitada, por carência de ação. Sinale-se que não é cabível pedido de suprimento judicial de consentimento para a alteração de que se trata.</span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">A motivação e sua prova constituem a terceira condição do pleito, cabendo à jurisprudência, na análise dos casos concretos, fixar as hipóteses em que se permitirá a modificação pretendida. Penso, no entanto, que não deva ser por demais rígida a exigência quanto aos motivos que sirvam para justificar o pedido, caso contrário ficará esvaziada a própria finalidade da norma. Ademais, não há que ter receio quanto a possíveis prejuízos que venham a ser causados a terceiros que já sejam detentores de direitos com relação ao casal, ou a qualquer dos cônjuges , uma vez que estão expressamente ressalvados os respectivos direitos. Logo, nenhuma eficácia terá contra eles a alteração produzida. Neste contexto, parece-me sem razão – por desnecessária a providência – o enunciado aprovado ao ensejo da Jornada sobre o novo Código Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de Justiça de 11 a 13 de junho de 2002, no sentido de que a autorização judicial para alteração do regime de bens deva ser precedida de comprovação acerca da inexistência de dívida de qualquer natureza, inclusive junto aos entes públicos, exigindo-se ampla publicidade.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Não será possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do artigo 1.641, incisos I, II e III, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação de bens, salvante a hipótese de terem obtido a não aplicação das causas suspensivas, conforme previsão do parágrafo único do artigo 1.523, caso em que não se submeterão obrigatoriamente a esse regime, podendo, portanto, vir a alterar aquele que houverem escolhido. Interessante hipótese, no entanto, ocorrerá quando o casamento for celebrado com infração a causa suspensiva (art. 1.523) sem que tenha sido obtido beneplácito judicial (portanto, com adoção obrigatória do regime da separação de bens), vindo, mais tarde, ao longo do casamento, a desaparecer a causa suspensiva (v.g., um divorciado que não realizara a partilha e que venha depois a completá-la). Nesse caso, tenho que nenhuma razão haverá que impeça a mudança do regime de bens, uma vez desaparecido, por circunstância superveniente, qualquer potencial prejuízo a terceiro, o que é a justificativa que impõe aquele regime.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Por fim, parece estar desenhando-se na doutrina o entendimento de que o artigo 2.039 impede a incidência da nova regra com relação aos matrimônios celebrados anteriormente à nova codificação. Nesse sentido é a opinião de Maria Helena Diniz (in “Comentários ao Código Civil”, ed. Saraiva, vol. 22, 2003) e Leônidas Filipone Farrula Junior (in “O Novo Código Civil – Do Direito de Família”, coord. de Heloisa Maria Daltro Leite, Freitas Bastos Editora, 2002).</span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Penso, no entanto, que esse dispositivo, constante nas Disposições Finais e Transitórias, não tem o significado que lhe está sendo emprestado. Ao dispor que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido”, claramente objetiva a regra resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916. Exemplificativamente: 1) no regime da separação de bens, não há mais necessidade de autorização do cônjuge para a prática dos atos elencados no artigo 1.647; 2) no regime da comunhão universal, não estão mais excluídos da comunhão os bens antes relacionados nos incisos IV, V, VI, X e XII do artigo 263 do CC/16; 3) no regime da comunhão parcial, não mais se excluem os bens relacionados no inciso III do artigo 269 do CC/16, mas passam a não mais comunicar os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI do art. 1.659), expressamente excluídos antes pelo inciso VI do art. 271, sob a denominação de “frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos”. Como se percebe, alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre os casamentos anteriormente realizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração “ex lege”, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal. Frise-se que, em decorrência, os casamentos pré-existentes ao novo Código, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na nova codificação.</span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span><span class="Apple-style-span" style="font-family: Arial; font-size: 16px;"> </span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">Em conclusão, pode-se afirmar que a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento merece ser vista como positivita, na medida em que permite maior flexibilidade ao casal quanto aos ajustes matrimoniais de bens, mas, de outro lado, exige redobrada cautela do Estado-Juiz no exame de cada caso, a fim de não consagrar lesão à parte hipossuficiente. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-75358011565765456942011-06-08T14:26:00.001-03:002011-06-08T15:54:31.341-03:00DOUTRINA - GUARDA DE MENORES E RESPONSABILIDADE CIVIL<div class="MsoNormal"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 14pt;"> </span></b><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial; font-size: 14pt;"> </span></b><span style="font-family: Arial;">Luiz Felipe Brasil Santos</span><br />
<span style="font-family: Arial;"><br />
</span><br />
<span style="font-family: Arial;">(publicado em janeiro.2006)</span></div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Embora a amplitude do tema relativo à responsabilidade civil por atos de terceiro, o presente trabalho tem seu foco limitado à específica relação entre a guarda dos filhos e a responsabilidade pelos danos por estes causados. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O Código Civil de 2002 substituiu a antiga expressão <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">pátrio poder</b>, carregada de significação excessivamente patriarcal, por <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">poder familiar</b>, com a intenção de deixar evidente o partilhamento de seu exercício entre pai e mãe.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Melhor refletiria a concepção hodierna do instituto a noção de <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">autoridade parental</b>. Ocorre que <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">poder </b>carrega um sentido de unilateralidade e prepotência que atualmente não é mais próprio a esse direito-dever que os pais têm em relação aos filhos. Ademais, <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">parental </b>exprime melhor o exercício por parte de pai e mãe do que <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">familiar</b>, que é um conceito por demais amplo. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Os filhos sujeitam-se ao poder familiar exclusivamente enquanto menores (art. 1.630, CC). Assim, com a maioridade, implementada aos 18 anos (art. 5º, CC), não há mais falar em sua subsistência, perdendo os pais, por isso, toda a autoridade que legalmente lhes é atribuída sobre os filhos. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal são exercidos com igualdade por homem e mulher (art. 226, § 5º, da CF). Isso se passa também em relação ao poder familiar, que compete a ambos os genitores, conjuntamente. E não apenas <i style="mso-bidi-font-style: normal;">durante o casamento e a união estável, </i>como equivocadamente dispõe o art. 1.631, <i style="mso-bidi-font-style: normal;">caput</i>, do CC. Como notório, os pais podem não ser casados entre si e nem viverem em união estável. Mesmo assim exercerão conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos comuns. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em sua perspectiva atual, especialmente sob o influxo do princípio da prioridade absoluta constitucionalmente garantida à criança e ao adolescente (art. 227, CF), o poder familiar é visto mais como um conjunto de deveres em relação aos filhos – que notoriamente necessitam de especial proteção nessa fase de desenvolvimento incompleto –, do que propriamente de direitos dos pais. Trata-se, em verdade, de um poder-dever. Como assinala Luiz Edson Fachin<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[1]</span></span></span></a>, invocando lição de Lia Justiniano dos Santos, “(...) a autoridade parental, igualmente denominada poder parental e pátrio poder, é um poder-dever de que são investidos os pais, como co-titulares. E a expressão poder-dever significa que deve ser exercido sempre no interesse alheio, no caso, no interesse dos filhos”. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Um rol de atribuições dos pais em relação aos filhos, elencadas no art. 1.634 do Código Civil, integra o poder familiar, a saber: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A guarda é, assim, um dos atributos do poder familiar, mas não se confunde com este. Como assinala Maria Berenice Dias<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[2]</span></span></span></a>, “a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever (...)”. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Buscando a conceituação de <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">guarda</b>, esclarece De Plácido e Silva <a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[3]</span></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">“guarda” é “derivado do antigo alemão <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">warten</b> (guarda, espera), de que proveio também o inglês <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">warden</b> (guarda), de que se formou o francês <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">garde</b>, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir <u>proteção, observação, vigilância ou administração</u>. E com os sentidos assinalados, é empregado na composição de várias locuções em uso na linguagem jurídica. Guarda. Em sentido especial do Direito Civil e do Direito Comercial, guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção. Obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA). Destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser definida nos procedimentos de tutela e adoção por brasileiros (art. 33, § 1º). Confere à criança ou adolescente a condição de dependente, inclusive para efeitos previdenciários (art. 33, § 3º) (destaquei). <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 170.95pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">No conceito de guarda está, pois, a noção de detenção, de posse da coisa, ou – no caso de que nos ocupamos – da pessoa, com a finalidade de vigilância, proteção e assistência. Desse modo, guarda implica, de regra, uma situação fática de proximidade física entre o guardião e aquele a quem lhe incumbe guardar, caso contrário a vigilância e a proteção não serão viáveis nem efetivas.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Enquanto os genitores mantêm vida em comum, o poder familiar e a guarda dos filhos competem a ambos. Entretanto, no momento em que o casal vem a se separar, há que definir a guarda, atribuindo-a a um deles, na conformidade do disposto nos arts. 1.583 a 1.590 do Código Civil, que dispõem acerca da proteção da pessoa dos filhos. Outrossim, embora não haja previsão expressa quanto à guarda conjunta ou compartilhada, nada obsta que, havendo acordo entre os pais, assim ela seja estabelecida, pois não há disposição que a proíba. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Diferentemente do que ocorre em alguns paises<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[4]</span></span></span></a>, em nosso ordenamento jurídico a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores não acarreta qualquer restrição ao poder familiar do outro, senão quanto ao direito de o não-guardião ter em sua companhia os filhos (art. 1.632).<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Resulta do poder familiar a responsabilidade civil dos pais pelos danos causados pelos filhos menores <i style="mso-bidi-font-style: normal;">que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia</i> (art. 932, I, CCB). Isso decorre, naturalmente, do dever de vigilância que os primeiros têm em relação aos segundos. Essa responsabilidade se dá na forma prevista no art. 928, ou seja, em caráter prioritário, o que não afasta de todo a possibilidade de o próprio incapaz ser chamado a responder pelos prejuízos que causar, <i style="mso-bidi-font-style: normal;">se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes</i>. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A responsabilidade dos pais em relação aos danos causados pelos filhos menores que se encontram em sua companhia é uma espécie do gênero responsabilidade por fato de outrem, ou responsabilidade indireta, e surge como exceção à regra geral da responsabilidade por fato próprio, que liga o dever de reparar ao causador direto do dano. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Alterando substancialmente a sistemática anterior – que consagrava o princípio da culpa presumida –, o atual Código Civil dispõe ser objetiva a responsabilidade dos guardiões em relação aos danos causados por seus pupilos (art. 933). De qualquer modo, é certo que, embora ao incapaz – justamente por ser inimputável – não possa ser atribuída culpa, para que surja o dever de indenizar imprescindível que haja prova de que sua conduta caracterizou um ato ilícito, pois sem a configuração desse pressuposto não há obrigação de reparar o dano (art. 927 c/c art. 186 do CC). Como lembram Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn6" name="_ftnref6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[5]</span></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">não se olvide, entretanto, que objetiva é a responsabilidade dos pais, tutor, curador e empregador, e não das pessoas pelas quais são responsáveis. Em qualquer dessas hipóteses, será preciso a prova de uma situação que, em tese, em condições normais configure a culpa do filho menor (...). O dispositivo em exame deve, portanto, ser interpretado no sentido de que, praticado o ato em condições de ser considerado culposo se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável, exsurge o dever de indenizar dos pais, tutor, curador, empregador, etc..., independentemente de qualquer culpa destes. Não haverá lugar para a chamada culpa <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in vigilando</i> ou <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in eligendo</i>. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Assentadas tais premissas, passemos ao tema especificamente proposto neste estudo, qual seja, buscar definir, em caso de separação dos genitores e conseqüente atribuição unilateral (ou não) de guarda, a responsabilidade de cada um, em diferentes situações, pelos atos danosos causados pelos filhos. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 63.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Enquanto o casal mantém vida em comum, não há dúvida de que ambos são objetiva e solidariamente responsáveis pelos danos ocasionados pela prole. Separado o casal, a guarda poderá ser atribuída a um só deles, como de hábito, ou restar estipulada de modo conjunto ou compartilhado, ou, ainda, alternado. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Chama a atenção, em princípio, a aparente contradição entre a regra da responsabilidade objetiva dos pais ou responsáveis, consagrada no art. 933, e a responsabilização exclusiva daquele que tem o menor em sua companhia, nos termos do inc. I do art. 932. A incompatibilidade decorre do fato de que, enquanto a primeira afasta por completo a noção de culpa decorrente da infração ao dever de vigilância, a segunda, por tornar responsável apenas aquele que tem o menor junto a si, aparentemente vincula a responsabilidade à noção de culpa <i style="mso-bidi-font-style: normal;">in vigilando. </i>No entanto, se a responsabilidade, no caso, não está mais ligada à culpa, não se atina a razão pela qual fica ela restrita apenas ao genitor que tiver o filho em sua companhia! Isso porque, na conformidade do art. 933, não é exatamente do dever de vigilância (ligado à guarda) que decorre agora sua responsabilidade, aproximando-se mais da teoria do risco, segundo a qual quem põe filhos no mundo assume o risco pelos danos que estes, enquanto incapazes, possam causar a terceiros. E isso independentemente de tê-los ou não sob sua guarda. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 63.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Não parece ser esta, entretanto, a exegese que melhor harmoniza tais dispositivos, pois o inc. I do art. 932 é de meridiana clareza ao dispor que apenas quem tem o incapaz <u>em sua companhia</u> é que é por ele civilmente responsável. O que define, portanto, a responsabilidade dos pais é a circunstância de ter o filho sob sua esfera de vigilância, mesmo que apenas jurídica e não fática. Divergimos, por isso, em parte, de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn7" name="_ftnref7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[6]</span></span></span></a> quando afirmam que “os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano”, o que se aplica, é certo, quando ambos os pais detém a guarda, porém não quando esta se encontra atribuída exclusivamente a um só deles.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">A conjugação do art. 932, inc. I, com o art. 933, leva à conclusão, portanto, de que se está agora diante de um <u>dever de vigilância objetivo</u> que conduz à responsabilidade objetiva do guardião, como antes destacado. Assim, ao contrário do que ocorria na vigência da codificação anterior (art. 1.523 do CC/16), nem diante de prova em contrário (no sentido do pleno cumprimento do dever de vigiar) é possível elidir tal responsabilização. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Desse modo, adquire especial relevo a definição da guarda quando se trata de atribuir o dever de reparar os danos causados pelos filhos, embora não constitua ela fonte de novos deveres jurídicos que já não sejam inerentes ao poder familiar. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Diante dos precisos termos do inc. I do art. 932, separados os pais, aquele que fica com a guarda é que resta, como regra, civilmente responsável pelos danos causados pelos filhos. Nesse sentido já se manifestava Caio Mário da Silva <st1:personname w:st="on">Pereira</st1:personname><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn8" name="_ftnref8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[7]</span></span></span></a>, ainda sob a égide da codificação anterior :<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">Se o filho, ainda que durante a menoridade, se acha juridicamente em companhia de outrem, e sobre ele não tenha pátrio poder o genitor, não obriga o pai a responder por danos que causa. O problema tem importância se, por decisão judicial, estiver cassado ou suspenso o pátrio poder, e o filho afastado da companhia paterna. O mesmo ocorre se, em decorrência de procedimento judicial de separação ou divórcio, o filho estiver fora da guarda e companhia do pai, e na guarda da mãe ou de terceiro.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">No mesmo sentido a síntese de Carlos Roberto Gonçalves<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn9" name="_ftnref9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[8]</span></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">Considerando-se que ambos os pais exercem o pátrio poder, pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do pátrio poder. E que a falta daquela pode levar à exclusão da responsabilidade. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Há, no entanto, momentos em que os menores, embora permaneçam sob a guarda de um dos genitores, não se encontram em sua companhia. Isso pode ocorrer, exemplificativamente, em alguma das seguintes situações: (a) o menor está viajando desacompanhado; (b) está na companhia do outro genitor, ou de terceira pessoa, em situação de visita, seja em viagem ou não; (c) encontra-se na escola; (d) está trabalhando. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Se o incapaz está viajando desacompanhado, presume-se a autorização do guardião, que, por isso, embora não o tenha, naquele momento, em sua companhia, será por ele responsável. Do mesmo modo, não estará afastada a responsabilidade do guardião se o filho estiver residindo em outro local, “sem uma razão jurídica que elimine a guarda dos pais”<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn10" name="_ftnref10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[9]</span></span></span></a>. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Diferente é o que ocorre quando se encontra o menor na companhia do não-guardião, em situação de visita temporária. Nesse momento, por evidente, não estará na companhia daquele que detém a sua guarda. E isso por uma razão juridicamente relevante, pois o ajuste de visita terá passado pelo crivo judicial. Logo, definindo-se a responsabilidade civil em função de quem tem o menor em sua companhia (art. 932, I), é certo que o guardião estará, nessa hipótese, exonerado. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">O mesmo se dá quando o menor permanece fora do domicílio do guardião, em estabelecimento de ensino. A responsabilidade, nesse caso, se transfere para o educandário. O inc. IV do art. 932, que repete igual regra do art. 1.521 do CC/16, dá a entender que a responsabilidade do educandário somente se configuraria se o menor lá estivesse albergado, em regime de internato. Não tem sido esta, entretanto, a interpretação predominante na doutrina e na jurisprudência, que se orientam no sentido de que a responsabilidade se configura durante o período em que o educando está sob a vigilância do educador, mesmo em situação de externato, compreendendo o que ocorre no interior da Escola, ou durante a estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn11" name="_ftnref11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[10]</span></span></span></a>, ou em veículo de transporte oferecido pelo educandário.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Finalmente, se o menor pratica o dano em momento em que se encontra sob a responsabilidade de seu empregador, este responderá pela reparação, desde que o dano seja causado no exercício do trabalho ou em razão dele (art. 932, III), o que exclui a responsabilização do guardião. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Na precisa síntese de Aguiar Dias<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn12" name="_ftnref12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[11]</span></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">a responsabilidade do pai pode, aliás, ser intermitente (...) cessando e restaurando-se, conforme a delegação de vigilância, efetiva e a título de substituição como acontece no caso de menores que freqüentem estabelecimento de ensino ou de aprendizagem em geral ou mesmo de trabalho. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Especial consideração merece a situação de guarda conjunta ou compartilhada. Na conceituação de <st1:personname w:st="on">Denise Duarte Bruno</st1:personname><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn13" name="_ftnref13" style="mso-footnote-id: ftn13;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[12]</span></span></span></a>: <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 144.0pt; text-align: justify; text-indent: .05pt;"><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt;">O conceito de guarda legal conjunta refere-se àquele arranjo, determinado ou homologado judicialmente, no qual os dois pais exercem conjuntamente a autoridade parental partilhando as decisões importantes, relativas, por exemplo, ao bem estar dos filhos, <u>mas somente um dos genitores detém a guarda física legal</u> (BASTIEN e PAGANI, 1996). Ou seja, a criança vive com um dos genitores, mas o outro participa de todas as decisões, responsabilidades e de grande parte dos cuidados, sendo estes últimos divididos de comum acordo entre os pais. (GRIFO MEU) <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;"> <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Como se vê, e já foi acima referenciado, de passagem, a guarda conjunta ou compartilhada em nosso ordenamento não tem verdadeira repercussão jurídica, pois, mesmo quando ela é exclusiva de um dos genitores, o poder parental do outro, com todas as atribuições e incumbências que lhe são inerentes, permanece intacto. Nesse contexto, seu compartilhamento, no sistema brasileiro, tem o único mérito, como destaca <st1:personname w:st="on">Gustavo Tepedino</st1:personname><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn14" name="_ftnref14" style="mso-footnote-id: ftn14;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[13]</span></span></span></a>, de evitar a desresponsabilização do genitor não-guardião, que, com esse ajuste, tenderá a sentir-se mais participante na educação dos filhos. Porém, como o menor permanecerá residindo apenas com um dos genitores, este, por tê-lo <u>em sua companhia</u>, é que será civilmente responsável pelos danos causados por aquele. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Diversa será a situação em caso de guarda alternada<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftn15" name="_ftnref15" style="mso-footnote-id: ftn15;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">[14]</span></span></span></a>, em que fica estabelecida uma divisão de tempo em que o filho permanece na companhia de cada genitor. Nesse caso, a responsabilidade de cada um abrangerá o período em que mantiver o filho sob o mesmo teto.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 72.0pt;"><span style="font-family: Arial;">Em conclusão, resta constatar que também no âmbito da responsabilidade civil por dano causado por terceiro – e especificamente no que diz respeito àquela que decorre da guarda de menores –, o atual Código Civil, seguindo a filosofia de priorizar a figura da vítima, consagrou a responsabilidade objetiva indireta e intermitente do guardião, que só pode ser afastada naquelas situações em que, por uma razão juridicamente relevante, o menor esteja, mesmo momentaneamente, afastado da companhia de quem lhe detém a guarda. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: Arial;">Referências bibliográficas<o:p></o:p></span></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada, in <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Revista Brasileira de Direito de Família</b>. Ano III, nº 12, jan-fev-mar-2002. Ed. eletrônica.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">DIAS, José de Aguiar. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Da responsabilidade civil</b>. Rio de Janeiro: Forense, 1994.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">DIAS, Maria Berenice. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Manual de direito das famílias</b>. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">DIREITO, Carlos Alberto Menezes. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao novo Código Civil</b>: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">FACHIN, Luiz Edson. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao novo Código Civil</b>: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2003.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial; font-size: 12pt;">GONÇALVES, Carlos Roberto. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Responsabilidade Civil</b>. São Paulo: Saraiva, 1995. </span><span style="font-size: 12pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><o:p></o:p></b></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">PEREIRA, Caio Mário da Silva. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Responsabilidade civil</b>. Rio de Janeiro: Forense, 1989.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">SILVA, De Plácido e. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Vocabulário jurídico</b>. Edição eletrônica: Ed. Forense.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="font-family: Arial;">TEPEDINO, Gustavo. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional</b>. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Anais</i>. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.<span style="color: red;"><o:p></o:p></span></span></div><div style="mso-element: footnote-list;"><br />
<hr align="left" size="1" width="33%" /><div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Symbol;">*</span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Desembargador do TJRS. Presidente do IBDFAM-RS. Professor da Escola da Magistratura da AJURIS. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[1]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> FACHIN, Luiz Edson. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao novo Código Civil</b>: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 245.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[2]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> DIAS, Maria Berenice. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Manual de direito das famílias</b>. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 383.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[3]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> SILVA, De Plácido e. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Vocabulário jurídico</b>. Edição eletrônica: Ed. Forense. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[4]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> <st1:personname w:st="on">Gustavo Tepedino</st1:personname> traça, com notável propriedade, a distinção a que nos referimos aqui. Analisando o sistema italiano, ensina esse autor: “Ao cônjuge a quem é confiada a guarda dos filhos, após a separação, é atribuído o exercício da autoridade parental, sem prejuízo de mecanismos de controle sobre a educação e instrução dos filhos, por parte do outro, destituído do respectivo exercício”. E, mais adiante: “A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integralidade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho” (<b style="mso-bidi-font-weight: normal;">A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional</b>. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Anais</i>. Belo Horizonte: Del Rey, 2004).<o:p></o:p></span></div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div></div><div id="ftn6" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref6" name="_ftn6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[5]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> DIREITO, Carlos Alberto Menezes. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao novo Código Civil</b>: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn7" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref7" name="_ftn7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[6]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Op. cit., p. 201.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn8" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref8" name="_ftn8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[7]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> PEREIRA, Caio Mário da Silva. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Responsabilidade civil</b>. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 93.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn9" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref9" name="_ftn9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[8]</span></span></span></a> <span style="font-family: Arial;">GONÇALVES, Carlos Roberto. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Responsabilidade Civil</b>. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 112</span></div></div><div id="ftn10" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref10" name="_ftn10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[9]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 99. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn11" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref11" name="_ftn11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[10]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> MIRANDA, Pontes de. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Tratado de direito privado</b>: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p. 160.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn12" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref12" name="_ftn12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[11]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> DIAS, José de Aguiar. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Da responsabilidade civil</b>. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 513. <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn13" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref13" name="_ftn13" style="mso-footnote-id: ftn13;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[12]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada, in <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Revista Brasileira de Direito de Família</b>. Ano III, nº 12, jan-fev-mar-2002. Ed. eletrônica.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn14" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref14" name="_ftn14" style="mso-footnote-id: ftn14;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[13]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. , p. 320.<o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn15" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/GUARDA%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.doc#_ftnref15" name="_ftn15" style="mso-footnote-id: ftn15;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[14]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial;"> Conforme <st1:personname w:st="on">Denise Duarte Bruno</st1:personname>, “a guarda alternada (...) implica em que por períodos de tempo pré-estabelecidos, geralmente de forma equânime entre ambos os genitores, cada um deles detenha de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. (RABELO, s/d)” (ob. cit.).</span> </div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994tag:blogger.com,1999:blog-3017670723667211301.post-57134068437204626952011-06-08T13:08:00.001-03:002011-06-08T15:51:56.844-03:00DOUTRINA - AUTONOMIA DE VONTADE E OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"> LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS</span><br />
<span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;"><br />
</span><br />
<span class="Apple-style-span" style="line-height: 24px;">(publicado em fevereiro.2004)</span></div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 170.95pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 170.95pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 106.3pt; text-align: justify; text-indent: 1.7pt;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Sumário: </b>1. Princípios informadores - 2. A opção do Código Civil de 2002 - 3. Requisitos para a mudança de regime: 3.a. Processo Judicial, 3.b. Consensualidade, 3.c. Motivação, 3.d. Direitos de terceiros - 4. A separação obrigatória de bens - 5. Efeitos da alteração - 6. Os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002 - 7. Conclusão. Bibliografia. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><sub> <o:p></o:p></sub></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">1. PRINCÍPIOS INFORMADORES<o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.8pt;"> </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 70.8pt;"> O ordenamento jurídico brasileiro, como a maior parte dos sistemas contemporâneos, em respeito à autonomia de vontade dos cônjuges, tem sido tradicionalmente informado pelos princípios (1) da variedade dos regimes matrimoniais de bens, (2) da livre estipulação e (3) da imutabilidade. Assim já o era nas Ordenações Filipinas, que oportunizavam que se fizessem quaisquer convenções antenupciais, para regular o modo de administrar e dispor dos bens dos cônjuges, na constância do casamento. Como noticia BEVILÁQUA<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn1" name="_ftnref1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[1]</span></span></span></a>, <i style="mso-bidi-font-style: normal;">a essa ampla liberdade do velho Código filipino, apenas opunham-se as restrições nascidas da ofensa às leis, aos bons costumes e aos fins naturais e sociais do casamento</i>. O revogado Código Civil de 1916 (art. 256) manteve tais princípios, com similares restrições (art. 257), o mesmo ocorrendo com o vigente diploma (art. 1.639), o qual, no entanto, nenhuma referência faz às limitações no alcance das disposições antenupciais, o que não significa que as tenha abolido<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn2" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[2]</span></span></span></a>. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">De acordo com o princípio da variedade, o Código oferece aos nubentes uma ampla diversidade de estatutos para regrar suas relações patrimoniais durante o casamento, limitando-se a impor um deles (o da separação de bens – art. 1.641 e incisos) somente em situações excepcionais, em que é presumida a hipossuficiência de um dos nubentes. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Conforme o princípio da livre estipulação, é deixada à escolha do casal não apenas a opção por um dos regimes regrados no Código, como também a possibilidade de combinar suas regras, formando regimes mistos, diversos daqueles imaginados pelo legislador. Assim, é lícito pactuar um regime em que houvesse a comunicação de bens móveis e a não comunicação de imóveis, ou ao contrário. Essa ampla liberdade de convenção foi mantida no <i style="mso-bidi-font-style: normal;">caput </i>do art. 1.639 do atual Código Civil. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">É certo que o parágrafo único do art. 1.640, em sua primeira parte, parece limitar a liberdade de escolha dos nubentes apenas ao restrito elenco de regimes matrimoniais de bens relacionados no Código, o que eliminaria a possibilidade de criação de estatutos diferenciados. Não é assim, entretanto, uma vez que a regra matriz encontra-se no <i style="mso-bidi-font-style: normal;">caput </i>do art. 1.639, preservando a ampla liberdade de escolha. Assim, o dispositivo do parágrafo único do art. 1.640 tem apenas a função de indicar o momento em que deve ocorrer a opção pelo regime de bens, o que dar-se-á ao ensejo do processo de habilitação para o casamento. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Como assinala RÉMY CABRILLAC, em lição trazida por PAULO LUIZ NETTO LÔBO<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn3" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[3]</span></span></span></a>, <i style="mso-bidi-font-style: normal;">a história dos regimes matrimoniais demonstra que a liberdade de convenções matrimoniais sempre foi mais ampla que a liberdade contratual ordinária. A justificação desse princípio era outra: ao permitir aos futuros esposos o direito de escolher um regime matrimonial adaptado às suas necessidades e desejos, o legislador encorajava o casamento. <o:p></o:p></i></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Entretanto, a essa relativamente dilatada liberdade contratual, o legislador antepunha um freio, em nome da segurança de terceiros e dos próprios cônjuges. Essa limitação estava consubstanciada no derradeiro princípio regente nessa matéria: o da imutabilidade dos regimes matrimoniais de bens. Era o que constava no art. 230 do Código de 1916. Ou seja, uma vez escolhido o regime de bens, essa opção valia para todo o tempo de duração da sociedade conjugal, jamais podendo ser alterada. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Essa vedação já fora temperada, é certo, pela excepcionalíssima hipótese do artigo 7<sup>o</sup>, § 5<sup>o</sup>, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42), que, passou a contemplar a situação do estrangeiro que viesse a se naturalizar brasileiro, permitindo-lhe a opção, no ato de entrega do decreto de naturalização, pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que houvesse, é claro, anuência do outro cônjuge. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Na doutrina, estavam divididas as opiniões acerca da conveniência de manter ou não a imutabilidade como característica desse sistema, polarizando-se no debate ilustres autores (contra: Orlando Gomes e Carvalho Santos; a favor: Silvio Rodrigues e Caio Mário da Silva Pereira). Em defesa da manutenção da imutabilidade invocava-se o argumento da preservação do interesse de terceiros, bem como a necessidade de proteger o cônjuge mais débil da possível pressão que o outro viesse a exercer para obter a alteração que lhe fosse mais conveniente. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">ORLANDO GOMES, que se destacou como um dos maiores críticos da regra da imutabilidade, perorava: </div><div class="MsoNormal" style="margin-left: 143.7pt; text-align: justify; text-indent: 27.3pt;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;">Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão ? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi manifestado livremente e se motivos plausíveis aconselham seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não for feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese se ressalvam – para o que se deve exigir a publicidade necessária através da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio. Protege-se, desse modo, o interesse de quem quer que tenha contra qualquer dos cônjuges um direito cujo título seja anterior ao registro da mudança de regime</i>.<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn4" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[4]</span></span></span></a></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 144.0pt; text-align: justify; text-indent: -2.4pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"> </i>Coerente com esse entendimento, o ilustre doutrinador o consagrou em seu Anteprojeto de Código Civil, de 1963, onde era permitida, no art. 167, a alteração do regime matrimonial de bens (exceto quando obrigatório o da separação), mediante requerimento justificado de ambos os cônjuges, submetido à apreciação judicial.</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">2. A OPÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002<o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">Justamente nessa linha seguiu o Código Civil atual, que passa a admitir a alteração do regime de bens no curso do casamento, nas condições postas pelo artigo 1.639, § 2<sup>o</sup> . </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;">No que diz com os efeitos patrimoniais do casamento, a nova codificação civil brasileira, na esteira das legislações mais atualizadas (Bélgica, Itália, Holanda, Espanha), amplia consideravelmente a autonomia de vontade dos cônjuges. Isso porque passa a admitir que ela não mais se expresse apenas em momento anterior ao matrimônio, por meio da pactuação do regime de bens que o casal adotará ao casar, como também oportuniza sua modificação posterior, já no curso da sociedade conjugal, diante de circunstâncias, muitas vezes imprevistas, que a extraordinária dinâmica da vida venha a lhes apresentar.</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">3. REQUISITOS PARA A ALTERAÇÃO DE REGIME <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 141.6pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 90.0pt;"> Para que se viabilize a modificação, diversos requisitos estão postos na lei, objetivando afastar riscos à segurança de terceiros e dos próprios cônjuges entre si, quais sejam : a) exigência de processo judicial; b) consensualidade na postulação; c) motivação; d) ressalva do direito de terceiros. Por isso, pode-se afirmar que o Código Civil de 2002 adotou o princípio da mutabilidade controlada dos regimes matrimoniais de bens. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 90.0pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">3.a. Processo judicial <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 90.0pt;"> </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> O primeiro requisito refere-se à necessidade de intervenção judicial, cautela que se mostra adequada ante a relevância da medida, uma vez que, como assinalado, objetiva-se resguardar tanto os interesses dos próprios cônjuges como de terceiros, evitando, quanto possível, eventuais abusos que, de outra forma, teriam melhor oportunidade de sucesso. Nessa perspectiva, de todo recomendável seja realizada audiência para fins de ratificação do pedido – nos moldes da separação e do divórcio consensuais – ocasião em que o magistrado terá a oportunidade de, em contato direto com as partes, melhor aferir as verdadeiras razões do pedido, esclarecendo o casal sobre as conseqüências de sua nova opção. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> No que diz com a intervenção do Ministério Público – embora controvertido o tema – mostra-se necessária, ante o disposto nos artigos 1.105 e 82, II, do CPC, considerando que se trata de causa atinente ao casamento, não obstante de conteúdo meramente patrimonial. Ocorre que os dispositivos em foco não operam tal distinção, e determinam que a intervenção se dê em atenção à natureza do instituto. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Deferida a alteração por sentença, isso basta para todos os fins, não sendo necessário lavrar escritura pública posterior, o que se caracterizaria como absurda superfetação, tendo em vista que a petição onde for postulada a modificação do regime de bens deverá conter todas as cláusulas do novo ajuste patrimonial, não sendo demais lembrar que o processo judicial, em sentido amplo, constitui um escrito público. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Para a indispensável publicização da modificação, do que surgirá sua eficácia <i style="mso-bidi-font-style: normal;">erga omnes</i>, algumas providências se fazem indispensáveis : a) averbação no assento de casamento; b) registro no Ofício de Imóveis do domicílio dos cônjuges, conforme determina o artigo 1.657 do novo Código; c) caso já exista um pacto antenupcial registrado no álbum imobiliário – o que, segundo remansosa doutrina, deve ocorrer no primeiro domicílio conjugal –, e se encontre o casal agora em outro domicílio, impositivo novo registro, agora no domicílio atual, além de averbar-se no registro original a alteração levada a efeito; d) averbação nas matrículas dos imóveis de propriedade do casal; e) na hipótese de um ou ambos os cônjuges ser empresário, averbação no registro público de empresas mercantis. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Dessa opinião comunga EUCLIDES DE OLIVEIRA<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn5" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[5]</span></span></span></a>, para quem <i style="mso-bidi-font-style: normal;">a sentença que autoriza a mudança do regime de bens vale como instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial, passando a produzir efeitos a partir de seu trânsito em julgado. Desnecessária a lavratura de novo pacto: mais que a solenidade da escritura vale a decisão judicial.</i> </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua Corregedoria-Geral de Justiça, por meio do Provimento 24/03<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn6" name="_ftnref6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[6]</span></span></span></a>, regulamentou o procedimento para alteração dos regimes matrimoniais de bens, estabelecendo, entre outras regras, a dispensabilidade de nova escritura pública, a obrigatória intervenção do Ministério Público, a publicação de editais para tornar público o pleito, a averbação no registro de empresas mercantis (caso qualquer dos cônjuges seja empresário) e a competência do juízo da Vara de Família da comarca onde se processar a mudança. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">3.b. Consensualidade<o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Como segundo requisito, dispõe a norma que o pedido deverá ser formulado por ambos os cônjuges, de forma consensual. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, como bem assinalado no Provimento nº 24/03, da Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal gaúcho. Assim, inadmissível postulação unilateral, que, se formulada, deverá ser de pronto rejeitada, por carência de ação. Sinale-se que não é cabível pedido de suprimento judicial de vontade para a alteração desejada, pois é reconhecido o direito de o cônjuge negar seu assentimento, independentemente de apontar qualquer motivo, razoável ou não. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> A exigência da consensualidade não é feita em outros ordenamentos jurídicos, que adotam sistemas diversos para a mudança do regime de bens. Como informa ZENO VELOSO<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn7" name="_ftnref7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[7]</span></span></span></a>, os códigos da França, Portugal e Argentina possibilitam a separação judicial de bens, no curso do casamento, mediante pedido unilateral de qualquer dos cônjuges, quando comprovado que a má administração do outro está pondo em risco os bens comuns. É, como se vê, solução bem diversa daquela adotada em nosso sistema. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">3.c. Motivação <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> A motivação e sua prova constituem a terceira condição do pleito. A lei não explicita em quais circunstâncias será considerada justificável a modificação postulada. Deixa, assim, à jurisprudência, na análise dos casos concretos, fixar os casos em que se permitirá a modificação pretendida. Adequada a opção legislativa, pois sabido que a enumeração jamais teria o condão de esgotar todas as hipóteses concretas. No entanto, não deverá ser por demais rígida a verificação dos motivos que sirvam para justificar o pedido, caso contrário ficará esvaziada a própria finalidade da norma. A casuística forense tem indicado que a motivação mais comum para o pedido de alteração está no art. 977 do Código Civil, que impede que casais que tenham adotado o regime da comunhão universal possam contratar sociedade, entre si ou com terceiros<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn8" name="_ftnref8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[8]</span></span></span></a>. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">3.d. Direitos de terceiros <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Não há que se ter receio quanto a possíveis prejuízos que venham a ser causados a terceiros que já sejam detentores de direitos com relação ao casal, ou a qualquer dos cônjuges, uma vez que estão expressamente ressalvados os respectivos direitos. Logo, nenhuma eficácia terá contra eles a alteração produzida. Neste contexto, parece-me excessiva a cautela recomendada no enunciado interpretativo do art. 1.639, aprovado ao ensejo da Jornada sobre o novo Código Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de Justiça de 11 a 13 de junho de 2002, no sentido de que a autorização judicial para alteração do regime de bens deva ser precedida de comprovação acerca da inexistência de dívida de qualquer natureza, inclusive junto aos entes públicos, exigindo-se ampla publicidade. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">4. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Não será possível, evidentemente, a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do artigo 1.641, incisos I, II e III, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação de bens, salvante a hipótese de terem obtido a não-aplicação das causas suspensivas, conforme previsão do parágrafo único do artigo 1.523, caso em que não se submeterão obrigatoriamente a esse regime, podendo, portanto, vir a alterar aquele que houverem escolhido. Interessante hipótese, no entanto, ocorrerá quando o casamento for celebrado com infração a causa suspensiva (art. 1.523) sem que tenha sido obtido beneplácito judicial (portanto, com adoção obrigatória do regime da separação de bens), vindo, mais tarde, ao longo do casamento, a desaparecer a causa suspensiva (v.g., um divorciado que não realizara a partilha e que venha depois a completá-la). Nesse caso, tenho que nenhuma razão haverá que impeça a mudança do regime de bens, uma vez cessado, por circunstância superveniente, qualquer potencial prejuízo a terceiro ou ao outro cônjuge, únicas justificativas que impõem a adoção daquele regime. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">5. EFEITOS DA ALTERAÇÃO <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> O Código não explicita se os efeitos da alteração serão “ex tunc” ou “ex nunc” entre os cônjuges (porque com relação a terceiros que já sejam detentores de direitos perante o casal, é certo que serão sempre “ex-nunc”, uma vez que se encontram ressalvados os direitos destes). No particular, <span style="color: black;">se houver opção por qualquer dos regimes que o código regula, a retroatividade é decorrência lógica, pois, p. ex., se o novo regime for o da comunhão universal, ela só será UNIVERSAL se implicar comunicação de todos os bens, posteriores e anteriores à alteração. Impossível seria pensar em comunhão universal que acarretasse comunicação apenas dos bens adquiridos a partir da modificação. Outro, por certo, seria o regime em vigor daí em diante, porém não o da comunhão universal. Do mesmo modo, se a opção for pela separação absoluta, necessariamente será retroativa a mudança, ou absoluta não será a separação! E mais : se o escolhido agora for o da separação total de bens, imperiosa será a partilha daqueles até então adquiridos, a ser realizada (de forma necessariamente consensual, ou não haverá consenso na mudança...) concomitantemente à mudança de regime, no mesmo feito (repito: sem eficácia essa partilha com relação a terceiros já detentores de direitos perante qualquer dos cônjuges). Assim, por igual quanto à comunhão parcial e, até, à participação final nos aqüestos. Em suma, sempre que o novo regime adotado determinar uma comunicação mais restrita que o estatuído até então, em relação aos bens já integrantes do acervo patrimonial, imperiosa será a divisão do ativo e do passivo, uma vez que, a partir daí, cessa a responsabilidade de cada cônjuge em relação aos credores do outro (art. 1.671, CC). Novos credores, frise-se, pois, com relação aos anteriores, seus direitos estão expressamente ressalvados. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><span style="color: black;"> Entretanto, face ao princípio da livre estipulação, sendo possível convencionar regime não regrado no código, a mudança poderá, a critério dos cônjuges, operar-se a partir do trânsito em julgado da sentença, caso em que se terá um regime não previsto em lei, mas cuja estipulação é facultada, pela ampla liberdade de escolha de que desfrutam os cônjuges (art. 1.639, <i style="mso-bidi-font-style: normal;">caput</i>, CC) . <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="color: black;">6. OS CASAMENTOS ANTERIORES AO CÓDIGO CIVIL DE 2002 </span><o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"> Por fim, não obstante as abalizadas opiniões em contrário de MARIA HELENA DINIZ<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn9" name="_ftnref9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[9]</span></span></span></a> e LEÔNIDAS FILIPONE FARRULA JÚNIOR<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn10" name="_ftnref10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[10]</span></span></span></a>, em verdade o art. 2.039, constante nas Disposições Finais e Transitórias, não impede a mudança do regime de bens para os casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002. Ao dispor que <i style="mso-bidi-font-style: normal;">o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido</i>, claramente visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916. Exemplificativamente: 1) no regime da separação de bens, não há mais necessidade de autorização do cônjuge para a alienação de bens imóveis, e instituição de gravames, conforme dispõe o art. 1.687; 2) no regime da comunhão universal, não estão mais excluídos da comunhão os bens antes relacionados nos incisos IV, V, VI, X e XII do artigo 263 do CC/16; 3) no regime da comunhão parcial, não mais se excluem os bens relacionados no inciso III do artigo 269 do CC/16; 4) passam a inequivocamente não mais comunicar os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI do art. 1.659), expressamente incluídos antes pelo inciso VI do art. 271, sob a denominação de <i style="mso-bidi-font-style: normal;">frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos</i> (sabida a controvérsia que existia, sob a vigência do Código anterior, acerca da vigência desse último dispositivo, colidente que era com o art. 269, inc. IV c/c o art. 263, inc. XIII, do mesmo diploma). Como se percebe, alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse o disposto no artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre os casamentos anteriormente realizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração <i style="mso-bidi-font-style: normal;">ex lege</i>, independentemente da vontade do casal, no regime por eles antes escolhido, expressa ou tacitamente. Saliente-se que, em decorrência, os casamentos pré-existentes ao novo Código, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens, conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na nova codificação<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn11" name="_ftnref11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[11]</span></span></span></a>. Esse entendimento vem sendo consagrado na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua 7ª Câmara Cível, em dois precedentes, até o momento<a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftn12" name="_ftnref12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[12]</span></span></span></a>.</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">7. CONCLUSÃO <o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; margin-left: 106.2pt; text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify; text-indent: 106.2pt;">A possibilidade de alteração do regime de bens constitui uma das mais significativas alterações trazidas pelo novo Código Civil na seara do Direito de Família. Reflete uma tendência que se observa nas legislações mais avançadas no sentido de respeitar a autonomia de vontade do casal, manifestada não apenas no momento anterior ao casamento, como também em seu curso, tendo em vista que a dinâmica da vida reconhecidamente pode trazer novas realidades que recomendem a adequação do regime de bens. É, assim, modificação salutar, na medida em que permite maior flexibilidade ao casal quanto aos ajustes matrimoniais de bens. No entanto, exige redobrada cautela do Estado-Juiz no exame de cada caso, a fim de não permitir lesão ao interesse da parte hipossufíciente, ou de terceiros. Por isso, de todo recomendável a realização de audiência de ratificação, impondo-se, ademais, a ampla publicidade da alteração ocorrida. </div><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal;">BIBLIOGRAFIA<o:p></o:p></b></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">ALVES, Jones Figueiredo e DELGADO, Mário Luiz. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Questões controvertidas no novo Código Civil</b>. São Paulo: Método, 2003.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">BEVILÁQUA, Clóvis.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Direito de Família</b>. Editora Rio, 1976.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">BRASIL. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Provimento nº 024/03-CGJ</b> – Diário da Justiça, nº 2694 de 19/09/2003.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">DINIZ, Maria Helena. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao Código Civil.</b> São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 22.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">FIUZA, Ricardo. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Novo Código Civil Comentado</b>. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">GOMES, Orlando. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Direito de Família</b>. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">LEITE, Heloisa Maria Daltro. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">O novo Código Civil</b>: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">LÔBO, Paulo Luiz Netto. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Código civil comentado</b>: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. São Paulo: Atlas, 2003, v. XVI.</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Direito de família contemporâneo</b>. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><o:p></o:p></b></div><div style="mso-element: footnote-list;"><br />
<hr align="left" size="1" width="33%" /><div id="ftn1" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref1" name="_ftn1" style="mso-footnote-id: ftn1;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[1]</span></span></span></a> BEVILÁQUA, Clóvis.<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Direito de Família</b>. Editora Rio, 1976, p. 172. </div></div><div id="ftn2" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref2" name="_ftn2" style="mso-footnote-id: ftn2;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[2]</span></span></span></a> A propósito, assinala REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, em comentário ao vigente diploma: <i style="mso-bidi-font-style: normal;">devem ser havidas como inválidas as claúsulas que violem norma legal imperativa ou cogente, em prejuízo de direitos conjugais ou paternos, como, por exemplo, a renúncia ao direito-dever de fidelidade, a privação de um dos cônjuges quanto ao exercício do poder parental, a venda de imóvel, em regime que não seja o da separação absoluta de bens, sem a outorga conjugal (in</i> FIUZA, Ricardo. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Novo Código Civil Comentado</b>. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.454<i style="mso-bidi-font-style: normal;">) .</i></div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;">Observe-se que o art. 1.656 permite que também no regime da participação final nos aqüestos seja estipulada, no pacto antenupcial, a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.<span style="font-family: Arial;"> <o:p></o:p></span></div></div><div id="ftn3" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref3" name="_ftn3" style="mso-footnote-id: ftn3;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[3]</span></span></span></a> LÔBO, Paulo Luiz Netto. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Código civil comentado</b>: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. São Paulo: Atlas, 2003, v. XVI, p. 232. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> <o:p></o:p></b></div></div><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref4" name="_ftn4" style="mso-footnote-id: ftn4;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt; line-height: 150%;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[4]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt; line-height: 150%;"> </span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-size: 10pt; line-height: 150%;">Direito de Família</span></b><span style="font-size: 10pt; line-height: 150%;">. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 182/183.</span><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: Arial;"> <o:p></o:p></span></i></div><div class="MsoFootnoteText"><br />
</div></div><div id="ftn5" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref5" name="_ftn5" style="mso-footnote-id: ftn5;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[5]</span></span></span></a><i style="mso-bidi-font-style: normal;">In</i> ALVES, Jones Figueiredo e DELGADO, Mário Luiz. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Questões controvertidas no novo Código Civil</b>. São Paulo: Método, 2003, pp. 393/394.</div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div></div><div id="ftn6" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref6" name="_ftn6" style="mso-footnote-id: ftn6;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;">[6]</span></span></span></span></a><span style="font-family: Arial; font-size: 10pt;"> </span><span style="font-size: 10pt;">PROVIMENTO Nº 024/03-CGJ (Publicado no DJ nº 2694, Edição de 19/09/2003, fls. 02).</span> <span style="font-size: 10pt;">ESTABELECE DIRETRIZES PARA A MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO, NOS TERMOS DA LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 (NOVO CÓDIGO CIVIL):<o:p></o:p></span></div><div class="MsoBodyTextIndent2" style="margin-bottom: .0001pt; margin: 0cm; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">O excelentíssimo senhor Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, Corregedor-Geral da Justiça, no uso de suas atribuições legais, <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-size: 10pt;">Considerando que a lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro) admite, em seu art. 1.639, § 2º, a alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros; <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-size: 10pt;">Considerando a necessidade de uniformizar-se o procedimento judicial visando à modificação de regime de bens, para que não haja prejuízo ao princípio da segurança jurídica; <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-size: 10pt;">Resolve prover:<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 10pt;">Art. 1º - a modificação do regime de bens do casamento decorrerá de pedido manifestado por ambos os cônjuges, em procedimento de jurisdição voluntária, devendo o juízo competente publicar edital com prazo de trinta (30) dias, a fim de imprimir a devida publicidade à mudança, visando resguardar direitos de terceiros; <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 10pt;">Art. 2º - a intervenção do ministério público é necessária para a validade da mudança; <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 10pt;">Art. 3º - após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis, e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao registro público de empresas mercantis;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 10pt;">Art. 4º - a modificação do regime de bens é de competência do juízo da vara de família da respectiva comarca onde se processar a mudança;<o:p></o:p></span></div><div class="MsoHeader" style="tab-stops: 35.4pt center 220.95pt right 441.9pt; text-indent: 0cm;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">Art. 5º - este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.<o:p></o:p></span></div><div class="MsoHeader" style="tab-stops: 35.4pt center 220.95pt right 441.9pt; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">Publique-se. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoHeader" style="tab-stops: 35.4pt center 220.95pt right 441.9pt; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">Cumpra-se. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoHeader" style="tab-stops: 35.4pt center 220.95pt right 441.9pt; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">PORTO ALEGRE, 10 DE SETEMBRO DE 2003. <o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-size: 10pt;">DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-size: 10pt;">CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA<o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><br />
</div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><br />
</div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div></div><div id="ftn7" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref7" name="_ftn7" style="mso-footnote-id: ftn7;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[7]</span></span></span></a>PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> Direito de família contemporâneo</b>. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 93/94.</div></div><div id="ftn8" style="mso-element: footnote;"><div style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref8" name="_ftn8" style="mso-footnote-id: ftn8;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12pt;">[8]</span></span></span></a> <span style="font-size: 10pt;">Em uma das pioneiras decisões sobre o tema, a Juíza de Direito <st1:personname w:st="on">Jucelana Lurdes Pereira dos Santos</st1:personname>, da 3ª Vara de Família de Porto Alegre-RS, no Processo n. 00113454988, em 22 de setembro de 2003, deferiu, por essa motivação, a alteração de regime de bens, salientando que</span> :<i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-size: 10pt;"> o pedido está motivado no fato do casal ser sócio de uma empresa, e ao tentarem abrir filiais desta empresa, sua pretensão esbarrou na negativa do Registro Civil das Pessoas Jurídicas desta Capital, em razão dos sócios serem casados pelo regime da comunhão universal de bens, pois o art. 977 do novo Código Civil, vedou que cônjuges casados por esse regime sejam sócios, entretanto, a mesma lei abriu a possibilidade para que eles possam alterar o regime de bens.Na audiência de ratificação do pedido (fl. 44), os autores expuseram a este Juízo a sua situação, e ficou bastante evidente que a alteração do regime tem a finalidade apenas de expandir os negócios da empresa familiar, e não há prejuízo para nenhum deles, pois todos os bens foram adquiridos na constância do casamento, muito menos para terceiros, já que a própria lei se encarregou de fazer a ressalva.<o:p></o:p></span></i></div><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><br />
</div></div><div id="ftn9" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref9" name="_ftn9" style="mso-footnote-id: ftn9;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[9]</span></span></span></a> <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">Comentários ao Código Civil.</b> São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 22.</div></div><div id="ftn10" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref10" name="_ftn10" style="mso-footnote-id: ftn10;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[10]</span></span></span></a> <i style="mso-bidi-font-style: normal;">In</i> LEITE, Heloisa Maria Daltro. Coord. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;">O novo Código Civil</b>: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002, p. 315.</div></div><div id="ftn11" style="mso-element: footnote;"><div class="MsoFootnoteText" style="text-align: justify;"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref11" name="_ftn11" style="mso-footnote-id: ftn11;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">[11]</span></span></span></a> Dessa opinião comunga EUCLIDES DE OLIVEIRA (op.cit. , pp. 394/395), para quem <i style="mso-bidi-font-style: normal;">o dispositivo do art. 2.039 apenas determina que, para os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de regimes de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou seja, somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil.</i> </div></div><div id="ftn12" style="mso-element: footnote;"><div class="DadosCadastrais"><a href="file:///G:/C%C3%B3pia%20de%20ARTIGOS%20e%20TEXTOS/AUTONOMIA%20DE%20VONTADE%20E%20O%20REGIME%20DE%20BENS%20VERSAO%202.doc#_ftnref12" name="_ftn12" style="mso-footnote-id: ftn12;" title=""><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;"><span class="MsoFootnoteReference"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: uppercase;">[12]</span></span></span></span></a><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;"> Na Apelação Cível n</span><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">º<b style="mso-bidi-font-weight: normal;"> </b></span><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;">70006423891, Rel. o Des. <st1:personname w:st="on">Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves</st1:personname>, julgada em 13 de agosto de 2003, ficou assentado que</span><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">:</span><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;"> <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;">Pedido de alvará judicial. Pedido de autorização para lavrar escritura pública de pacto antenupcial. Possibilidade jurídica da alteração de regime. Desnecessidade de escritura pública</i></b></span><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;">. </span></i><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;">1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, § 2º, do novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador ‘a quo’ apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ‘ex tunc’, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do código civil de 2002. Recurso provido</span></i><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;">.</span><b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></b></div><div class="DadosCadastrais"><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt; text-transform: none;">Em igual sentido foi a APC nº 70006709950, do mesmo relator, julgada em 22 de outubro de 2003. </span><span style="font-family: 'Times New Roman'; font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div><div class="Ementa-Corpo" style="margin-left: 0cm;"><br />
</div><div class="MsoNormal"><br />
</div><div class="MsoFootnoteText"><br />
</div></div></div>Luiz Felipe Brasil Santoshttp://www.blogger.com/profile/00119894884026738459noreply@blogger.com0Porto Alegre - RS, Brasil-30.0277041 -51.228734599999996-30.196789600000002 -51.3755731 -29.8586186 -51.081896099999994