DOUTRINA - PAIS, FILHOS E DANOS

                                                       Luiz Felipe Brasil Santos

                                                            

                                                              (publicado em julho de 2004)

                                   1. Recente acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (AC nº 408.550-5, de 01.04.2004), por sua Sétima Câmara Cível, reconheceu ao filho o direito a ter reparados os danos morais decorrentes do abandono paterno, fixando indenização correspondente a 200 salários mínimos.  A decisão ficou assim ementada :

                                                   “INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.

A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.”

        Tratava-se de caso em que o genitor, após a separação judicial do casal, embora continuasse a prestar regularmente alimentos ao filho – que, então com seis anos de idade, permaneceu sob a guarda materna –, abandonou-o afetivamente, deixando de ter com ele qualquer contato e não atendendo aos seus clamos.  Reconhecido o dano psíquico sofrido pelo filho, foi fixada em seu favor uma indenização correspondente a 200 salários mínimos. 

       Apesar do aparente ineditismo dessa decisão, tais situações são bastante corriqueiras no dia-a-dia: pais incapazes de distinguir com nitidez a relação conjugal da relação parental. Em conseqüência, quando se separam do cônjuge, rompem também com os filhos. Por vezes, o abandono é material, representado pela sonegação dos alimentos. Em outras, é afetivo, manifestando-se pelo afastamento, desinteresse e completa ausência de contato com o filho.

          O acórdão em comento encontra um precedente, de idêntico teor, em sentença datada de 16 de setembro de 2003, da Comarca de Capão da Canoa-RS (Processo nº 141/1030012032-0), de lavra do Juiz de Direito Mário Romano Maggioni, que, por significativa coincidência, fixou a indenização em igual montante (200 s.m.).  Nesse caso, tendo sido o réu revel, não houve recurso, ficando restrita a repercussão, que só agora se deu, ironicamente em razão do decisório posterior.

2. Essa incipiente jurisprudência põe em debate o instigante tema relativo à extensão da indenizabilidade dos danos extrapatrimoniais, a mais desafiadora questão no âmbito da responsabilidade civil, com importante repercussão no Direito de Família.

Conforme refere Eugênio Facchini Neto[1], citando Konrad Zwegert & Hein Kötz, “o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idéias de justiça e eqüidade dominantes na sociedade”.

A dificuldade em alcançar-se consenso sobre o tema decorre exatamente do fato de que a noção do que seja dano ressarcível é dinâmica, evoluindo e sofisticando-se ao longo da história, na exata proporção em que se amplia também a tutela dos direitos da pessoa.

A propósito, alerta Judith Martins-Costa[2] que “o conceito de ‘dano’ não é dado, mas sim ‘construído’ e, mais ainda, é, para usar uma expressão cara aos existencialistas, um ‘conceito situado’. (...) Antes de a psicanálise instaurar o seu reinado, pondo a nu a relevância da saúde psíquica e da vida sexual e afetiva, poder-se-ia cogitar da hipótese de ‘dano psíquico’, ‘dano à vida afetiva’, ‘dano à vida conjugal’, ou de ‘dano à realização sexual’?”

Nessa linha, desempenhando os princípios constitucionais no direito civil relevante papel na asseguração dos direitos e garantias individuais, por meio das cláusulas gerais – conforme a mesma autora – “permite-se o desenvolvimento jurisprudencial de novas hipóteses, mediante o emprego do raciocínio tópico, podendo-se, assim, falar na elaboração de um direito geral da personalidade que não se esgota nos tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem, a intimidade e a vida privada, mas tem alargada possibilidade de expansão”.

   

3. No ordenamento jurídico brasileiro, são vários os dispositivos que evidenciam a existência do direito-dever paterno de cuidar e proteger o filho, não apenas em seu aspecto físico, mas também psíquico.

A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada em Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, proclama, em seu artigo 7.1, o direito da criança “a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles”.

Nossa Constituição Federal, no “caput” do artigo 227, dispõe que é dever, em primeiro lugar, da família assegurar, dentre outros, o direito da criança e do adolescente à “convivência familiar”, além de “colocá-los a salvo de toda forma de negligência, (...)”.

Já no plano da legislação ordinária, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) reafirma o direito da criança e do adolescente “a ser criado e educado no seio da sua família” (art. 19), incumbindo aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” (art. 22).

O Código Civil, por igual, alinha entre os deveres conjugais (art. 1.566) o de “sustento, guarda e educação dos filhos” (inc. IV), dispondo em capítulo especial sobre a “proteção da pessoa dos filhos” (arts. 1.583 a 1.590), em caso de separação ou divórcio dos pais, sempre tendo como princípio norteador o melhor interesse das crianças (em especial nos arts. 1.584 e 1586).

4.  Assim, vê-se como a legislação civil põe em relevo a notória importância da função parental na formação da pessoa. Falando especificamente sobre a figura paterna, noticia Rodrigo da Cunha Pereira[3] que, “em l989, a jurista belga Bernadete Bawin Legros, refletindo sobre essas mudanças no Direito de Família,  a partir da década de 70, publicou um artigo, sob o título  de A função paterna: sua história e sociologia, onde considera que essa função, menos evidente que a materna, comporta três aspectos: a reprodução (função biológica), a relação educativa (função psicopedagógica) e a transmissão de um nome e de um patrimônio (função social)”.

Neste contexto, a ausência injustificada do pai origina evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade (como no caso em comento, em que o filho foi abandonado aos seis anos de idade). E, além da inquestionável concretização do dano, também se configura, na conduta omissiva do pai, a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhe são impostos como decorrência do poder familiar. 

Na expressão de Giselda Hironaka[4] “tem me sensibilizado, nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar indenização compensatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave”.  

5. Em conferência proferida ao ensejo do I CONGRESSO DE DIREITO DE FAMÍLIA DO MERCOSUL, promovido pela seccional gaúcha do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM-RS), em parceria com a Faculdade de Direito da PUCRS, sob o título “Filiacion y Dano Moral Resarcible”, o jurista argentino Eduardo Ignacio Fanzolato assinalou, com precisão, que

“en ningún orden de la vida social, puede admitirse la impunidad de quien viola las leyes o los eternos  principios del derecho. Desde las primeras décadas del Siglo XX se fue instalando en la conciencia jurídica la idea de que la patria potestad implica, para los progenitores,  más deberes que derechos. De ahí se deduce que cuando no se satisface la obligación  –como en las otras ramas del Derecho – el  incumplimiento genera reparaciones punitivas y resarcitorias. (…) en todos los ámbitos del derecho de familia (en el orden matrimonial y en la esfera de la filiación) son de aplicabilidad  los principios universales que están en la base de toda responsabilidad civil, en especial el alterum non laedere (no dañar a los demás).”

6.  As críticas mais acerbas aos julgados em exame trazem como argumento o fato de que a concessão de indenização em casos como esses representa excessivo alargamento do conceito de danos indenizáveis, e acabam por incentivar a monetarização do afeto.  Além disso, não faria com que o pai, arrependido, buscasse a reaproximação com o filho.

 Embora respeitando tal entendimento, não posso com ele assentir.

 Primeiro, porque, como já salientei em voto vencido proferido nos Embargos Infringentes nº 70000271379 (4º Grupo Cível, julgado em 11 de agosto de 2000 – RJTJRS 202), quando se discutia o cabimento dos danos morais decorrentes da negativa ao reconhecimento da paternidade: “Nós aqui cansamos de dar indenização por dano moral por negativações, apontes, etc., situações que ninguém vai ter coragem de afirmar que são equiparáveis à negativa do reconhecimento de uma paternidade.”  Com efeito, idêntico raciocínio se aplica à situação do pai que, mesmo tendo reconhecido o filho, o abandona afetivamente, negando-lhe a assistência não apenas material a que está ética e juridicamente obrigado, mas igualmente negando-lhe a sustentação emocional que é essencial à sua formação como pessoa, pelo simples fato de que é responsável pelo ser que gerou.

Segundo, porque a indenização deferida nesse contexto não tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funções, além da compensatória : a punitiva e a dissuasória.  

  A responsabilidade civil, como lembra Facchini[5], tem como função básica a reparação dos danos materiais ou a compensação dos danos extrapatrimoniais. Entretanto, conforme o mesmo autor, “outras funções podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas, avultam as chamadas funções punitiva e dissuasória”. Pela primeira, busca-se “punir alguém por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalente em determinada comunidade”. Com a segunda, procura-se “sinalizar a todos os cidadãos sobre quais condutas a evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico”.

No mesmo sentido, dissertando sobre a indenização dos danos morais na investigatória de paternidade, assinala Rolf Madaleno[6] que “a punição pecuniária pelo dano imaterial tem um caráter nitidamente propedêutico e, portanto, não objetiva propriamente satisfazer a vítima da ofensa, mas, sim, castigar o culpado pelo agravo moral e, inclusive, estimular aos demais integrantes da comunidade (…) a cumprirem os deveres éticos impostos pelas relações familiares”.  

7. Em conclusão, o receio acerca da excessiva ampliação do conceito de danos indenizáveis não pode conduzir o jurista a negar indenização quando, como na espécie, se evidencia o dano.  No ponto, apropriadamente alerta Fanzolato[7] que “muchos han advertido sobre los riesgos que aparejan esta apertura, pronosticando cataratas de pretensiones resarcitorias; pero ello no debe amilanar al intérprete en la medida que la justicia aconseje o exija ese tipo de sanciones convalidadas por una sociedad madura”.

O papel dos pais não se limita ao dever de sustento, de prover materialmente o filho com os meios necessários à subsistência orgânica. Vai muito além, para abranger a subsistência emocional, e a função psicopedagógica, de educação e assistência em geral. Na medida em que não é cumprido esse irrenunciável papel, por injustificável ausência paterna, exsurge o dano que há de ser reparado.  

Nessa perspectiva, sobressai a atuação da jurisprudência na aplicação integrativa dos princípios constitucionais – em especial o da dignidade da pessoa humana – como forma de não deixar recair exclusivamente sobre a vítima as conseqüências do dano.  

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[1]Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).  O novo código civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 151 e segs.

2 Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparação. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.).  A reconstrução do direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 408 e segs.  

 

[3] Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 131.

[4] Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família – Família e Cidadania: o novo Código Civil Brasileiro e a ‘vacatio legis’, em 26.10.2001, promovido pelo IBDFAM e pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto(MG)

[5] ob. cit. – p. 163/164

[6] O Dano Moral na Investigação de Paternidade – REVISTA AJURIS 71/270

[7] ob. cit. 

DOUTRINA - GUARDA DE MENORES E RESPONSABILIDADE CIVIL

                      Luiz Felipe Brasil Santos


(publicado em janeiro.2006)

Embora a amplitude do tema relativo à responsabilidade civil por atos de terceiro, o presente trabalho tem seu foco limitado à específica relação entre a guarda dos filhos e a responsabilidade pelos danos por estes causados.

O Código Civil de 2002 substituiu a antiga expressão pátrio poder, carregada de significação excessivamente patriarcal, por poder familiar, com a intenção de deixar evidente o partilhamento de seu exercício entre pai e mãe.

Melhor refletiria a concepção hodierna do instituto a noção de  autoridade parental. Ocorre que poder carrega um sentido de unilateralidade e prepotência que atualmente não é mais próprio a esse direito-dever que os pais têm em relação aos filhos. Ademais, parental exprime melhor o exercício por parte de pai e mãe do que familiar, que é um conceito por demais amplo.

Os filhos sujeitam-se ao poder familiar exclusivamente enquanto menores (art. 1.630, CC). Assim, com a maioridade, implementada aos 18 anos  (art. 5º, CC), não há mais falar em sua subsistência, perdendo os pais, por isso, toda a autoridade que legalmente lhes é atribuída sobre os filhos.

Os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal são exercidos com igualdade por homem e mulher (art. 226, § 5º, da CF). Isso se passa também em relação ao poder familiar, que compete a ambos os genitores, conjuntamente.  E não apenas durante o casamento e a união estável, como equivocadamente dispõe o art. 1.631, caput, do CC.  Como notório, os pais podem não ser casados entre si e nem viverem em união estável. Mesmo assim exercerão conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos comuns.

Em sua perspectiva atual, especialmente sob o influxo do princípio da prioridade absoluta constitucionalmente garantida à criança e ao adolescente (art. 227, CF), o poder familiar é visto mais como um conjunto de deveres em relação aos filhos – que notoriamente necessitam de especial proteção nessa fase de desenvolvimento incompleto –, do que propriamente de direitos dos pais. Trata-se, em verdade, de um poder-dever.  Como assinala Luiz Edson Fachin[1], invocando lição de Lia Justiniano dos Santos, “(...) a autoridade parental, igualmente denominada poder parental e pátrio poder, é um poder-dever de que são investidos os pais, como co-titulares. E a expressão poder-dever significa que deve ser exercido sempre no interesse alheio, no caso, no interesse dos filhos”. 

Um rol de atribuições dos pais em relação aos filhos, elencadas no art. 1.634 do Código Civil, integra o poder familiar, a saber: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A guarda é, assim, um dos atributos do poder familiar, mas não se confunde com este. Como assinala Maria Berenice Dias[2], “a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever (...)”.

Buscando a conceituação de guarda, esclarece De Plácido e Silva [3]:

“guarda” é “derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração. E com os sentidos assinalados, é empregado na composição de várias locuções em uso na linguagem jurídica. Guarda. Em sentido especial do Direito Civil e do Direito Comercial, guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção. Obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA). Destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser definida nos procedimentos de tutela e adoção por brasileiros (art. 33, § 1º). Confere à criança ou adolescente a condição de dependente, inclusive para efeitos previdenciários (art. 33, § 3º) (destaquei).

No conceito de guarda está, pois, a noção de detenção, de posse da coisa, ou – no caso de que nos ocupamos – da pessoa, com a finalidade de vigilância, proteção e assistência.  Desse modo, guarda implica, de regra, uma situação fática de proximidade física entre o guardião e aquele a quem lhe incumbe guardar, caso contrário a vigilância e a proteção não serão viáveis nem efetivas.

Enquanto os genitores mantêm vida em comum, o poder familiar e a guarda dos filhos competem a ambos. Entretanto, no momento em que o casal vem a se separar, há que definir a guarda, atribuindo-a a um deles, na conformidade do disposto nos arts. 1.583 a 1.590 do Código Civil, que dispõem acerca da proteção da pessoa dos filhos. Outrossim, embora não haja previsão expressa quanto à guarda conjunta ou compartilhada, nada obsta que, havendo acordo entre os pais, assim ela seja estabelecida, pois não há disposição que a proíba.

Diferentemente do que ocorre em alguns paises[4], em nosso ordenamento jurídico a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores não acarreta qualquer restrição ao poder familiar do outro, senão quanto ao direito de o não-guardião ter em sua companhia os filhos (art. 1.632).

Resulta do poder familiar a responsabilidade civil dos pais pelos danos causados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, I, CCB). Isso decorre, naturalmente, do dever de vigilância que os primeiros têm em relação aos segundos. Essa responsabilidade se dá na forma prevista no art. 928, ou seja, em caráter prioritário, o que não afasta de todo a possibilidade de o próprio incapaz ser chamado a responder pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. 

A responsabilidade dos pais em relação aos danos causados pelos filhos menores que se encontram em sua companhia é uma espécie do gênero responsabilidade por fato de outrem, ou responsabilidade indireta, e surge como exceção à regra geral da responsabilidade por fato próprio, que liga o dever de reparar ao causador direto do dano.

Alterando substancialmente a sistemática anterior – que consagrava o princípio da culpa presumida –, o atual Código Civil dispõe ser objetiva a responsabilidade dos guardiões em relação aos danos causados por seus pupilos (art. 933). De qualquer modo, é certo que, embora ao incapaz – justamente por ser inimputável – não possa ser atribuída culpa, para que surja o dever de indenizar imprescindível que haja prova de que sua conduta caracterizou um ato ilícito, pois sem a configuração desse pressuposto não há obrigação de reparar o dano (art. 927 c/c art. 186 do CC). Como lembram Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[5]:

não se olvide, entretanto, que objetiva é a responsabilidade dos pais, tutor, curador e empregador, e não das pessoas pelas quais são responsáveis. Em qualquer dessas hipóteses, será preciso a prova de uma situação que, em tese, em condições normais configure a culpa do filho menor (...). O dispositivo em exame deve, portanto, ser interpretado no sentido de que, praticado o ato em condições de ser considerado culposo se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável, exsurge o dever de indenizar dos pais, tutor, curador, empregador, etc..., independentemente de qualquer culpa destes. Não haverá lugar para a chamada culpa in vigilando ou in eligendo.

Assentadas tais premissas, passemos ao tema especificamente proposto neste estudo, qual seja, buscar definir, em caso de separação dos genitores e conseqüente atribuição unilateral (ou não) de guarda, a responsabilidade de cada um, em diferentes situações, pelos atos danosos causados pelos filhos.

Enquanto o casal mantém vida em comum, não há dúvida de que ambos são objetiva e solidariamente responsáveis pelos danos ocasionados pela prole.  Separado o casal, a guarda poderá ser atribuída a um só deles, como de hábito, ou restar estipulada de modo conjunto ou compartilhado, ou, ainda, alternado.

Chama a atenção, em princípio, a aparente contradição entre a regra da responsabilidade objetiva dos pais ou responsáveis, consagrada no art. 933, e a responsabilização exclusiva daquele que tem o menor em sua companhia, nos termos do inc. I do art. 932.  A incompatibilidade decorre do fato de que, enquanto a primeira afasta por completo a noção de culpa decorrente da infração ao dever de vigilância, a segunda, por tornar responsável apenas aquele que tem o menor junto a si, aparentemente vincula a responsabilidade à noção de culpa in vigilando.  No entanto, se a responsabilidade, no caso, não está mais ligada à culpa, não se atina a razão pela qual fica ela restrita apenas ao genitor que tiver o filho em sua companhia! Isso porque, na conformidade do art. 933, não é exatamente do dever de vigilância (ligado à guarda) que decorre agora sua responsabilidade, aproximando-se mais da teoria do risco, segundo a qual quem põe filhos no mundo assume o risco pelos danos que estes, enquanto incapazes, possam causar a terceiros. E isso independentemente de tê-los ou não sob sua guarda.

Não parece ser esta, entretanto, a exegese que melhor harmoniza tais dispositivos, pois o inc. I do art. 932 é de meridiana clareza ao dispor que apenas quem tem o incapaz em sua companhia é que é por ele civilmente responsável. O que define, portanto, a responsabilidade dos pais é a circunstância de ter o filho sob sua esfera de vigilância, mesmo que apenas jurídica e não fática.  Divergimos, por isso, em parte, de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[6] quando afirmam que “os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano”, o que se aplica, é certo, quando ambos os pais detém a guarda, porém não quando esta se encontra atribuída exclusivamente a um só deles.

A conjugação do art. 932, inc. I, com o art. 933, leva à conclusão, portanto, de que se está agora diante de um dever de vigilância objetivo que conduz à responsabilidade objetiva do guardião, como antes destacado. Assim, ao contrário do que ocorria na vigência da codificação anterior (art. 1.523 do CC/16), nem diante de prova em contrário (no sentido do pleno cumprimento do dever de vigiar) é possível elidir tal responsabilização.

Desse modo, adquire especial relevo a definição da guarda quando se trata de atribuir o dever de reparar os danos causados pelos filhos, embora não constitua ela fonte de novos deveres jurídicos que já não sejam inerentes ao poder familiar.   

Diante dos precisos termos do inc. I do art. 932, separados os pais, aquele que fica com a guarda é que resta, como regra, civilmente responsável pelos danos causados pelos filhos. Nesse sentido já se manifestava Caio Mário da Silva Pereira[7], ainda sob a égide da codificação anterior :

Se o filho, ainda que durante a menoridade, se acha juridicamente em companhia de outrem, e sobre ele não tenha pátrio poder o genitor, não obriga o pai a responder por danos que causa. O problema tem importância se, por decisão judicial, estiver cassado ou suspenso o pátrio poder, e o filho afastado da companhia paterna. O mesmo ocorre se, em decorrência de procedimento judicial de separação ou divórcio, o filho estiver fora da guarda e companhia do pai, e na guarda da mãe ou de terceiro.

No mesmo sentido a síntese de Carlos Roberto Gonçalves[8]:

Considerando-se que ambos os pais exercem o pátrio poder, pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do pátrio poder. E que a falta daquela pode levar à exclusão da responsabilidade.

Há, no entanto, momentos em que os menores, embora permaneçam sob a guarda de um dos genitores, não se encontram em sua companhia. Isso pode ocorrer, exemplificativamente, em alguma das seguintes situações: (a) o menor está viajando desacompanhado; (b) está na companhia do outro genitor, ou de terceira pessoa, em situação de visita, seja em viagem ou não; (c) encontra-se na escola; (d) está trabalhando.

Se o incapaz está viajando desacompanhado, presume-se a autorização do guardião, que, por isso, embora não o tenha, naquele momento, em sua companhia, será por ele responsável. Do mesmo modo, não estará afastada a responsabilidade do guardião se o filho estiver residindo em outro local, “sem uma razão jurídica que elimine a guarda dos pais”[9]. 

Diferente é o que ocorre quando se encontra o menor na companhia do não-guardião, em situação de visita temporária. Nesse momento, por evidente, não estará na companhia daquele que detém a sua guarda. E isso por uma razão juridicamente relevante, pois o ajuste de visita terá passado pelo crivo judicial. Logo, definindo-se a responsabilidade civil em função de quem tem o menor em sua companhia (art. 932, I), é certo que o guardião estará, nessa hipótese, exonerado.

O mesmo se dá quando o menor permanece fora do domicílio do guardião, em estabelecimento de ensino. A responsabilidade, nesse caso, se transfere para o educandário.  O inc. IV do art. 932, que repete igual regra do art. 1.521 do CC/16, dá a entender que a responsabilidade do educandário somente se configuraria se o menor lá estivesse albergado, em regime de internato. Não tem sido esta, entretanto, a interpretação predominante na doutrina e na jurisprudência, que se orientam no sentido de que a responsabilidade se configura durante o período em que o educando está sob a vigilância do educador, mesmo em situação de externato, compreendendo o que ocorre no interior da Escola, ou durante a estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio[10], ou em veículo de transporte oferecido pelo educandário.

Finalmente, se o menor pratica o dano em momento em que se encontra sob a responsabilidade de seu empregador, este responderá pela reparação, desde que o dano seja causado no exercício do trabalho ou em razão dele (art. 932, III), o que exclui a responsabilização do guardião.

Na precisa síntese de Aguiar Dias[11]:

a responsabilidade do pai pode, aliás, ser intermitente (...) cessando e restaurando-se, conforme a delegação de vigilância, efetiva e a título de substituição como acontece no caso de menores que freqüentem estabelecimento de ensino ou de aprendizagem em geral ou mesmo de trabalho.    

Especial consideração merece a situação de guarda conjunta ou compartilhada. Na conceituação de Denise Duarte Bruno[12]:

O conceito de guarda legal conjunta refere-se àquele arranjo, determinado ou homologado judicialmente, no qual os dois pais exercem conjuntamente a autoridade parental partilhando as decisões importantes, relativas, por exemplo, ao bem estar dos filhos, mas somente um dos genitores detém a guarda física legal (BASTIEN e PAGANI, 1996). Ou seja, a criança vive com um dos genitores, mas o outro participa de todas as decisões, responsabilidades e de grande parte dos cuidados, sendo estes últimos divididos de comum acordo entre os pais. (GRIFO MEU)                                    

                                  

Como se vê, e já foi acima referenciado, de passagem, a guarda conjunta ou compartilhada em nosso ordenamento não tem verdadeira repercussão jurídica, pois, mesmo quando ela é exclusiva de um dos genitores, o poder parental do outro, com todas as atribuições e incumbências que lhe são inerentes, permanece intacto. Nesse contexto, seu compartilhamento, no sistema brasileiro, tem o único mérito, como destaca Gustavo Tepedino[13], de evitar a desresponsabilização do genitor não-guardião, que, com esse ajuste, tenderá a sentir-se mais participante na educação dos filhos. Porém, como o menor permanecerá residindo apenas com um dos genitores, este, por tê-lo em sua companhia, é que será civilmente responsável pelos danos causados por aquele.

Diversa será a situação em caso de guarda alternada[14], em que fica estabelecida uma divisão de tempo em que o filho permanece na companhia de cada genitor. Nesse caso, a responsabilidade de cada um abrangerá o período em que mantiver o filho sob o mesmo teto.

Em conclusão, resta constatar que também no âmbito da responsabilidade civil por dano causado por terceiro – e especificamente no que diz respeito àquela que decorre da guarda de menores –, o atual Código Civil,  seguindo a filosofia de priorizar a figura da vítima, consagrou a responsabilidade objetiva indireta e intermitente do guardião, que só pode ser afastada naquelas situações em que, por uma razão juridicamente relevante, o menor esteja, mesmo momentaneamente, afastado da companhia de quem lhe detém a guarda. 

Referências bibliográficas

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DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

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TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

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* Desembargador do TJRS. Presidente do IBDFAM-RS. Professor da Escola da Magistratura da AJURIS.

[1] FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v.  18. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 245.

[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 383.

[3] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Edição eletrônica: Ed. Forense.

[4] Gustavo Tepedino traça, com notável propriedade, a distinção a que nos referimos aqui. Analisando o sistema italiano, ensina esse autor: “Ao cônjuge a quem é confiada a guarda dos filhos, após a separação, é atribuído o exercício da autoridade parental, sem prejuízo de mecanismos de controle sobre a educação e instrução dos filhos, por parte do outro, destituído do respectivo exercício”. E, mais adiante: “A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integralidade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho” (A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004).

[5] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201.

[6] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Op. cit., p. 201.

[7] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 93.

[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 112

[9] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 99. 

[10] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p. 160.

[11] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 513.

[12] BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada, in Revista Brasileira de Direito de Família. Ano III, nº 12, jan-fev-mar-2002. Ed. eletrônica.

[13] TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. , p. 320.

[14] Conforme Denise Duarte Bruno, “a guarda alternada (...) implica em que por períodos de tempo pré-estabelecidos, geralmente de forma equânime entre ambos os genitores, cada um deles detenha de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. (RABELO, s/d)” (ob. cit.).