A JUSTA CAUSA NO NOVO TESTAMENTO

José Carlos Teixeira Giorgis (Desembargador aposentado, Professor)


(escrito em dezembro.2003)


SUMÁRIO: 1. Notas iniciais. 2. As cláusulas restritivas no testamento. 3. Os gravames sob a ótica constitucional. 4. A justa causa como conceito indeterminado. 5. O aditamento das disposições de última vontade. 6. Conclusão.





1.    NOTAS INICIAIS.

A vida em sociedade é uma decorrência da natureza humana, pois o homem insulado é somente uma “ficção sem realidade “.
O convívio exige a satisfação das necessidades emergentes desta existência gregária, apropriando-se a pessoa das coisas materiais ou imateriais, enfim, dos bens que interessam para o comedimento, mas que, tendo valor econômico, servem de apoio para alguma relação jurídica.
Há bens imóveis e móveis, fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, corpóreos e incorpóreos, singulares e coletivos, divisíveis e indivisíveis, principais e acessórios, públicos e privados, etc.
Alguns não sofrem quaisquer restrições à sua vocação circulatória, podendo ser transferidos livremente de um patrimônio para outro, daí bens alienáveis, enquanto outros não se timbram pelo poder de movimento e apropriação, constituindo os bens inalienáveis ou fora do comércio. 



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(*) Desembargador aposentado, RS. Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul e da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Professor Emérito da Universidade da Região da Campanha, RS. Mestrando em Processo Civil, PUCRS. Articulista e palestrante. Autor de “Notas sobre o agravo”, Livraria do Advogado Editora, “Prazos no Processo Penal”, Editora Aida, “A lide como categoria comum do processo”, Sérgio Fabris Editor.
O catálogo dos bens está contido na Parte Geral do novo diploma material (artigos 79 a 103), sem representar mudança profunda ou maior alteração, limitando-se a buscar uma maior precisão terminológica e a acolher sugestões da doutrina e da jurisprudência, além de introduzir inovações postas por leis posteriores ao Código de 1916 (por exemplo, o valor econômico das energias, como bem móvel) e instituto novo, como as pertenças, tudo sem trazer maior impacto à prática jurídica consagrada no País .
Entre os bens que estão fora do comércio há os que são inapropriáveis por sua própria natureza, como a luz solar, o mar, o ar, a liberdade, a honra, o estado; outros assim se tornam por disposição legal, como os bens públicos, os dotais e de menores, o bem de família; finalmente, há bens inalienáveis pela vontade humana, que lhes impõe cláusulas restritivas, temporárias ou vitalícias, como ocorre nas doações e nos testamentos, consoante prescrição legal.


2. AS CLÁUSULAS RESTRITIVAS NO TESTAMENTO.

Ao cogitar dos herdeiros necessários, a lei enumera o cônjuge sobrevivente entre os legitimários, além de reconhecer-lhe o direito de concorrência com descendentes e ascendentes, o que acontece de forma novidadeira na legislação pátria (CC, artigos 1.832 e 1.845).
E de pleno direito toca aos herdeiros necessários a metade da herança ou legítima, calculada sobre os valores dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, a que se acresce, depois, o valor dos bens sujeitos à colação (CC, artigos 1.846 e 1.847).
Inobstante isso, pode o testador impor restrições à legítima ou clausulá-la, o que atinge o poder de dispor dos bens herdados, facultando, ainda, prescrevê-las ao acervo da metade disponível e em relação aos herdeiros não legitimários, tanto isolada como cumulativamente, nem todas tidas como verdadeiras restrições, mas determinações, não simples recomendações .
A imposição de cláusulas, que não é comum na legislação estrangeira onde a legítima é intocável, reproduz a doutrina de lei Feliciano Penna (1907), buscando proteger o interesse da família.
O ordenamento referido, modificando o rigor do direito filipino, que isentava a legítima de qualquer cláusula ou recomendação do sucedendo, criou para este a obrigação moral de dar-lhe a forma que melhor se ajustasse às condições e ao caráter do herdeiro, evitando que a mesma venha a falhar ao seu destino, que é garantir ao legitimário uma parte da herança, para prover suas necessidades, ou servir de base ao seu desenvolvimento econômico; e como observava o autor da regra, cuidava-se de providência tutelar, a que os testadores recorrerem nos casos em que o conhecimento íntimo das condições em que se acharem, determinar sua necessidade ou conveniência, pois não raros os casos em que o herdeiro aniquila grandes fortunas em pouco tempo, adquiridas estas com enorme sacrifício, ficando imersos em profunda miséria.
Assim, se diz que é no interesse da família que o legislador procurou prover, não se submetendo à vontade arbitrária do testador, mas sim almejando que este colabore para melhor garantia do núcleo familiar, organizando-se um sistema que, ao mesmo tempo, assegura os herdeiros necessários contra a vontade fraca, seduzida, malévola ou desorientada do testador e contra a incapacidade, a desventura ou o vício do herdeiro.
A liberdade de testar é a expressão do arbítrio e da prepotência, sendo o sistema da lei pátria a manifestação do desvelo pela família, corrigindo, em bem desta, os inconvenientes da intangibilidade da legítima .
A nova arquitetura civil prevê a possibilidade do testador estabelecer a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, desde que declare a justa causa para tanto (CC, artigo 1.848).
Por óbvio, em cotejo com os cânones substituídos, não há mais a restrição para a conversão dos bens da legítima em outras espécies, e ainda confiá-los à administração da mulher herdeira (CC/1916, artigo 1.723).
Como já ditava a Suprema Corte (Súmula 49), a cláusula de inalienabilidade implica também impenhorabilidade e incomunicabilidade (CC, artigo 1.911).
A sub-rogação dos bens clausulados exige também justa causa para deferimento judicial da alienação (CC, artigo 1.848, par. 2), profetizando-se, ainda, que no caso de desapropriação ou sua alienação por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, o produto da venda chancelada pelo juízo se converta em outros bens, sobre os quais incidirão as mesmas restrições apostas aos primeiros (CC, artigo 1.911, par. único), sendo pacífico o assunto em âmbito jurisdicional superior .
Há argumentos contrários à injunção restritiva.
Um deles é a inutilidade da proibição, pois os interesses protegidos são mínimos, e podem ser atendidos através de outros processos.
Como a circulação de bens é manancial perpétuo de arrecadação pelo Estado, a retirada dos bens gravados priva o governo de impostos derivados das transmissões imobiliárias, constituindo-se em elemento de insegurança das relações jurídicas, afetando os interesses da sociedade pela obstrução no movimento das riquezas.
Além de que a cláusula da inalienabilidade é uma fonte de fraudes, pois o devedor tem a intenção de dissimular a verdadeira condição de seu patrimônio, já que a existência de bens impenhoráveis representa prejuízo para os credores, em geral imbuídos de boa fé.
Por outro lado, como a legítima é um direito de expectativa, que serve durante a vida do de cujus para garantir aos legitimários os que lhes pertencem depois da morte, verificando-se esta, transforma-se imediatamente no mesmo pleno direito que tinha o defunto, plenitude que não permite ônus algum .
A proibição de alienar os bens da legítima é insustentável, pois pertence ela aos herdeiros necessários, devendo passar a eles nas condições em que se encontram no poder do autor da herança, pois constituem reserva inalterável, devendo transferir tal e qual se encontrem.
Em conseqüência, não se admite a clausulação da legítima, pois quando ocorre o óbito do autor da herança, a plenitude dos direitos não pode sofrer restrições atentatórias da regular expectativa convertida em direito adquirido.
A preocupação do testador de preservar da adversidade herdeiro necessário pode ser atendida por outros meios jurídicos, que não a sacrificam; de resto, a proteção visada pelo ascendente cauteloso se transforma, não raro, num estorvo, antes prejudicando que beneficiando, já que permitida a livre disposição testamentária dos bens inalienáveis, nada obstando que seu titular o grave com o mesmo ônus, e assim sucessivamente, permanecendo retirados da circulação por várias gerações, motivo por que se deve abolir a prerrogativa de clausular bens com a inalienabilidade, ao menos da legítima .
Alinham-se, ainda, outros sumários desfavoráveis às cláusulas.
Deste modo, se próprias em período de exarcebado individualismo, não mais cabem em detrimento dos interesses da sociedade.
É inarredável que apenas alimentam a vaidade do autor da liberalidade, que se crê mais capaz de que o beneficiário, desejando antever um futuro distante e continuar a regular os bens naquele porvir, daí rechaçá-las quando impostas por mero espírito de emulação prejudicial ao herdeiro.
Como foram próprias de período de exarcebado individualismo, hoje não se devem cogitar, pois caminham em detrimento dos interesses da sociedade .
Agora, diversamente do que ocorria na legislação anterior (art. 1.723, CC/ 1916), o testador necessita expor as razões por que onerou os bens, a motivação geral de favorecer, beneficiar, proteger os herdeiros, se acha sempre implícita, daí porque a faculdade do artigo 1.848 não pode ser considerada como absoluta, mas dependente das cogitações maiores que lhes deram causa, ou seja, a imposição contém ínsita a finalidade de garantir o dependente.
Mas, caso a situação de fato, com o evoluir do tempo, altere as coisas de tal forma que venha acontecer um prejuízo dos destinatários da cláusula, haverá o término de sua eficácia temporal; idêntica conclusão se obterá mesmo que o testador tenha adjetivado de vitalícia a oneração de bens, eis que será mister verificar a realidade fática do momento da liberalidade e àquela jacente quando do exame judicial da questão, não podendo o Judiciário endossar a iniqüidade e a injustiça a pretexto de se aferrar a soluções formalistas e conservadoras, mantendo equações intelectuais válidas para 1.916, mas buscando fórmula jurídica que melhor aproxime o justo formal do justo real .
Com tais arrimos, os tribunais vinham mitigando o rigorismo da clausulação, e aplaudido seu alívio, em casos excepcionais.
Assim, quando modificada de modo frontal a situação de fato, que era a idade, aposentadoria e viuvez de pessoa que recebera acervo por testamento, nada impede que se autorize a liberação dos bens, pois não deve o juiz obrigar que permaneçam hígidos preceitos anti-sociais e antieconômicos ; como ainda em caso em doação com gravames feita para órfãos da revolução vetusta, em que as nobres finalidades de sua imposição, pelos ônus acarretados aos beneficiários, acabaram se voltando contra quem deveriam proteger .
Algumas vezes, o gravame recai sobre imóvel, que pede reformas pelo mau estado, onde mora família numerosa, agravada com desemprego do varão, suportando execução por dívidas, com prole acometida de diversas moléstias.
Aí a liberação se torna imperativa, como também se compadece com a aplicação da eqüidade ao texto legal, eis que não há uma decisão ofensiva da letra da lei, que é mantida abrandada pela justiça exigida pelo caso concreto .
Afinal, dizem os escólios, ser possível, em casos especiais e quando comprovadamente nociva ao herdeiro, a liberação de cláusula imposta pelo testador .


Sobre as Cláusulas.

INALIENABILIDADE é a proibição de transferir os bens deixados a herdeiro ou legatário, desvio vedado tanto a título gratuito como oneroso.
Importa numa restrição absoluta ou jus abutendi, estabelecida pela vontade do testador, e, se no aspecto jurídico não encerra aberração jurídica, é insustentável quando recai nos bens da legítima, que pertence de pleno direito aos herdeiros necessários, a eles devendo passar nas condições em que se encontram no poder do autor da herança, sob pena de atentar contra a legítima expectativa convertida em direito adquirido .
A inalienabilidade pode ser absoluta, quando a restrição se estende a todos os bens deixados, a quem quer que seja, ou relativa, quando incide apenas sobre alguns bens ou alienação para determinadas pessoas.
É vitalícia quando permanece pela vida do herdeiro ou do legatário, não tendo caráter de perpetuidade, pois a ordem se exaure com a morte do onerado, transmitindo-se o acervo livremente a seus sucessores, ou temporária, quando se extingue com o implemento de condição ou termo, quando cumprido o evento ocorre a disposição dos bens.
As condições limitadoras impostas aos filhos, em testamento, não podem ser estendidas aos netos , e com a morte do herdeiro necessário, que recebeu os bens clausulados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados .
Nada impede que a legítima possa ser gravada com a cláusula da inalienabilidade absoluta cumulada com a vitalícia.
Todavia, em qualquer caso, desaparecendo a causa expressa da restrição, como acontece com a morte de marido tido como irresponsável, extinguem-se as limitações comandadas .
A inalienabilidade não se estende aos frutos dos bens da legítima, que podem ser penhorados, seqüestrados ou arrestados, por dívidas do herdeiro, pois o destino destes acessórios é serem consumidos e aplicados à satisfação das necessidades dos proprietários, que, sendo possível, acumulará as sobras, para aumento de seu patrimônio.
Se aos frutos e rendimentos se estendesse a inalienabilidade, seriam eles, de todo, inúteis ao herdeiro e inútil o legado e a herança sujeitos a esta cláusula .
Contudo, se os bens foram gravados com as cláusulas da inalienabilidade e da impenhorabilidade, e a testadora ou doadora tornou impenhorável não só o imóvel, como ainda seus frutos e rendimentos, descabe a constrição dos aluguéis , eis que a cláusula é lícita, segundo iterativa doutrina e a jurisprudência da Excelsa Corte  .
A inalienabilidade aceita determinadas exceções, como a instituição de direitos reais de gozo limitado, como o usufruto, o uso e a habitação , a renúncia à herança onerada desde que não o seja em favor de alguém, o que caracterizaria verdadeira cessão, não sendo atingidos pela disposição os credores do espólio que devem ser atendidos pela herança, recaindo a cláusula no remanescente , a execução por impostos e penhora de crédito da Fazenda Pública, salvo as exclusões legais (Lei n 6.830/90).
INCOMUNICABILIDADE é a restrição que embaraça a integração dos bens da legítima do herdeiro à comunhão oriunda do casamento, formando eles um cabedal exclusivo do cônjuge.
Assim também ocorre com bens havidos com a mesma cláusula, legados por testador que não seja ascendente do gratificado .
Embora a cláusula de inalienabilidade implique em impenhorabilidade e incomunicabilidade, tal como agora estatuído (CC, artigo 1.911), a recíproca não aparenta verdadeira.
Assim, a imposição isolada da incomunicabilidade, não ofende a possibilidade de alienação, pois não repercute, evidentemente, sobre a outra cláusula mais ampla, assegurando-se ao titular do direito de propriedade de bem incomunicável amplo poder de disposição .
A inalienabilidade abraça a incomunicabilidade e a impenhorabilidade, o que não sucede em situação inversa, pois não se pode presumir a inalienabilidade se não vier expressa no testamento  .
IMPENHORABILIDADE é o obstáculo que confronta a constrição judicial do patrimônio ou de outros valores, e que está implícita na inalienabilidade, pois o que não pode ser alienado, impenhorável é  .
A cláusula restritiva pode ser colocada de forma isolada, autônoma, em relação aos bens alienáveis.
A legislação instrumental estatui que podem ser penhorados dinheiro, pedras e metais precisos, títulos de dívida pública da União ou dos Estados, títulos de crédito que tenham rotação em bolsa, móveis, veículos, semoventes, imóveis, navios e aeronaves, direitos e ações (art. 655, CPC), tendo o executado direito líquido e certo em que seja respeitada a preferência específica dos bens que devam ser penhorados ou arrestados .
Contudo, são impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário, não sujeitos à execução, as provisões de alimento e combustível, para manutenção do devedor e família durante um mês, o anel nupcial e os retratos de família, os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo, os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia, os equipamentos dos militares, os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão, as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor e sua família, os materiais necessários par obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas, o seguro de vida e o imóvel rural, até um módulo, desde que seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário (art. 649, CPC), além do bem de família (Lei nº 8009/90).
Como se viu, os bens inalienáveis são impenhoráveis, pois se o executado não tem o poder de dispor da coisa, uma vez que esta é intransferível, claro está que não há penhora sobre ela, nos casos em que a lei permite ou determina a inalienabilidade.
Assim, não só os bens que, por lei expressa, sejam considerados tais, como também aqueles que por contrato, convenção, ou declaração unilateral de vontade sejam declarados inalienáveis .
Tais são os bens públicos (art.98/100, CC/2002), o bem de família (art.1.715/ CC/2002), as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento (art. 1.848, CC/2002).
Alhures sublinhou-se a possibilidade de penhora dos frutos e rendimentos dos bens gravados, salvo expressa manifestação de vontade do disponente.
Aqui, a matéria entra em testilha com o cânone instrumental que aceita a penhora dos frutos e dos rendimentos à falta de outros bens (CPC, artigo 650,I),ou seja, admite-se a constrição em último caso, que, todavia, numa exegese adequada subjuga a regra processual à vontade do testador.
Alude-se, a respeito, que o artigo não se dirige aos frutos e rendimentos impenhoráveis, mas aqueles não gravados de bens inalienáveis.
Em resumo, cuidando-se de frutos ou rendimentos impenhoráveis, não se admite a constrição, mas quando se está diante de frutos ou rendimentos penhoráveis de bens inalienáveis, só poderão ser penhorados não havendo outros e desde que não se cogite de haveres de natureza alimentar em favor de incapazes ou de mulheres viúvas ou solteiras .
Como se viu, os bens declarados inalienáveis por testamento são impenhoráveis, restrição que vai até a morte do herdeiro, mas mesmo depois dela são incoercíveis por suas dívidas, sendo nula a constrição patrimonial , cuidando-se de impenhorabilidade material absoluta, que, direta ou indiretamente, é ex lege .
Um dos efeitos da inalienabilidade, e de maior relevância, é a impenhorabilidade, posto que, não sendo voluntária, mas coativa, a alienação determinada pela execução dos credores, campearia a fraude se o bem fosse penhorável; acolhe-se, então a chamada teoria da indisponibilidade da coisa, já que a cláusula grava o bem de genuíno ônus real, aderindo à coisa, permitindo que se considere nula sua transferência a qualquer título, por desvio de destinação, tratando-se, destarte, de um aniquilamento do direito de dispor  .
Esta cláusula é válida quando for temporária, por exemplo, durante a vida do doador ou enquanto subsistir o usufruto reservado e que onere todos os bens; também ainda se tiver por fim acautelar ou pôr o donatário a coberto de sua própria prodigalidade ou feitio gastador, mas, como não se trata de impor uma incapacidade a esse, nem pressão a sua liberdade, a infringência da vontade do doador, com a alienação dos bens recebidos, nenhuma sanção legal pode ser de fato aplicada .
Desta forma, em regra, a impenhorabilidade é uma cláusula protetiva, cuja finalidade é prover a mantença da família e seu sustento, estendendo seus efeitos além da morte do herdeiro ou legatário, de modo que não podem os credores daqueles penhorar os bens gravados ou vinculados .
Contudo, qualquer bem impenhorável, mas disponível pelo devedor, à exceção dos inalienáveis, poderá ser afetado à execução por sua livre e soberana nomeação (art.655, CPC), como ocorre com certo instrumento de trabalho, como um trator, de regra impenhorável (art.649,VI, CPC), quando seu proprietário o empenhe na cédula rural .


3.    OS GRAVAMES SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL

Afirma-se que as cláusulas testamentárias de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, além de extremamente prejudiciais aos indivíduos e à sociedade, não foram recepcionadas pelo sistema constitucional vigente  , por ofender o direito de propriedade e sua função social, com a ampla garantia do direito de herança (art.5º, XXII, XXIII e XXX, CF).
A doutrina tradicional considerava a propriedade particular regulada exclusivamente pelo Código Civil, com as exceções da legislação excepcional, costumando-se dizer que o direito civil tinha no Código sua verdadeira Constituição e que a Carta Federal, em contrapartida, restava em texto de princípios e programas, funcionando como mero limite para o legislador ordinário e traçando metas a serem desenvolvidas pela lei civil, quadro que se coadunava com o sistema individualista do século XIX, caracterizado justamente pela não ingerência do Estado na contratação privada e nas relações interindividuais.
Contudo, ao final dos anos setenta, tamanha resultou a legislação especial, que se atentou para o fato do Código Civil não mais centralizar o sistema normativo privado, passando-se a um polissistema, caracterizado por leis setoriais, fruto do democrático mecanismo das pressões e discussões legislativas a guiar em cada setor da economia a própria disciplina  .
Isso significou uma inversão hermenêutica sem precedentes, pois as regras interpretativas utilizadas pelo operador do direito deveriam respeitar a lógica setorial e não mais a lógica do Código Civil, com os princípios constitucionais assinalando um programa, enquanto os princípios das leis especiais adimpliriam a função interpretativa do sistema, como analogia legis e analogia juris.
Assim, a disciplina do Código Civil, com suas regras hermenêuticas, teria aplicação residual, formando um sistema fragmentado, ora inteiramente apartado, ora complementar em relação aos microssistemas.
Entretanto, na verdade é a Constituição que serve de ponto de atração para todo o sistema normativo e o Código Civil, centro do ordenamento privado, mercê da socialização do Direito Civil que o tornou voltado para valores sociais e não patrimoniais, não dá lugar a uma fragmentação normativa, não se concebendo um sistema que responda a lógicas setoriais .
A perda do espaço do Código Civil coincide com a chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado, invadido pela ótica publicista do Estado Social de Direito, estando-se a assistir uma espécie de constitucionalização do direito privado, voltado mais para as preocupações sociais e para os valores estabelecidos ao ápice do sistema normativo.
O Código Civil e a legislação setorial, em tema de propriedade, permanecem em vigor naquilo que não contrariarem a Constituição, onde a lógica proprietária, os princípios basilares e sua função social devem ser amalgamados pelas normas constitucionais, as quais servem para ditar nova disciplina para a propriedade privada, com a aplicação inexorável e imediata do direito privado  .
Há institutos onde é prevalente o interesse dos indivíduos, estando presente, contudo, o interesse da coletividade; e institutos em que predomina, em termos quantitativos, o interesse da sociedade, embora sempre funcionalizado, em sua essência, à realização dos interesses individuais e existenciais dos cidadãos.
No Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido, pois os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicação da pobreza, colocaram a pessoa humana, isto é, os valores existenciais, no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, valor que confirma todos os ramos do Direito  .
Como dito, ampliando-se a importância dos princípios constitucionais na interpretação e aplicação do direito, pode-se afirmar que a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores constitucionais.
Assim, mesmo na presença de aparentemente perfeita subsunção à norma de um caso concreto, é necessário buscar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutico, sendo necessário aos operadores do direito conhecerem a lógica do sistema, oferecida pelos valores constitucionais, eis que a norma ordinária deverá sempre ser aplicada juntamente com a regra constitucional, que é a razão de validade para sua aplicação naquela situação.
Nesta visão, a norma constitucional assume, no direito civil, a função de modificar os institutos, à luz de seus valores e princípios, quando valida a norma ordinária aplicável ao caso concreto, cabendo ao magistrado verificar a supremacia do documento constitucional, tendo como insubsistentes as regras ordinárias que conflitem com o texto maior, através do controle difuso de constitucionalidade  .
Nesta linha, a função social da propriedade também é critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos, devendo o intérprete propor uma exegese conforme os princípios constitucionais, marcante para o hermeneuta a consciência de que o crescimento econômico e o bem-estar, quando não preservam a qualidade de vida, ou seja, a liberdade e a dignidade humana não são progresso e desenvolvimento social e constitucionalmente valoráveis, mas se traduzem em mal-estar para todos  .
A livre disposição dos bens à vontade de seu dono, que é base do direito de propriedade, tem no direito de alienar um de seus atributos e sua supressão o desvirtua por completo, tanto que o direito civil moderno, em conformidade com o direito romano, dá a importância máxima ao jus abutendi  .
A proibição atenta, ainda, contra o princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundante do Estado brasileiro (art. 1ª, III, CF), que é afirmação da integridade física e espiritual do homem com dimensão irrenunciável de sua individualidade autonomamente responsável, garantia da identidade através do livre desenvolvimento da personalidade, libertação da angústia da existência da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se inclui a possibilidade de trabalho e condições existenciais mínimas  .
Como se sabe, o princípio da dignidade da pessoa humana não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas também de ordem econômica, cultural, política, tendo densificação constitucional.
É um valor supremo que não aceita discriminação, subjazendo à concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade, que reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica , limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um.
Como limite da atividade dos poderes públicos, é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade reclama que este guie suas ações no sentido de preservá-la, objetivando sua promoção, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, manifestando-se tanto como autonomia da pessoa humana, como necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação  .
Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em adotar uma visão jurídica antropocêntrica, o que abrange todos os seres, e que se dirige não apenas em relação a todos, mas a cada um, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas.
A inalienabilidade e a impenhorabilidade atingem também os princípios da igualdade e da liberdade, esta última limitada pelas necessidades superiores da ordem social e pelas leis naturais que governam as instituições jurídicas e sociais.
A liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal, um poder de autodeterminação, sendo as regras constitucionais que a normatizam de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, ou seja, o exercício da liberdade não depende de normas reguladoras.
A igualdade perante a lei corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com que elas estabelecem .
Acrescente-se que a clausulação ofende o dever do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação e ao lazer (art.227, CF).
Já se disse alhures que o direito à vida é uma emanação dos direitos de personalidade, não se pode descartar a necessidade de uma estrutura jurídica no interesse social, objetivando a preservação da vida humana, daí se identificando também o interesse do Estado.
Cuidando-se, por exemplo, de obrigação alimentícia, ela não se funda exclusivamente sobre um interesse egoístico-patrimonial do alimentando, mas um interesse público de natureza superior; daí se reconhecer nas normas disciplinadoras do dever legal  não apenas os interesses privados do credor, mas um interesse geral, sem prejuízo do conteúdo moral , expresso em normas que pretendem a conservação e a sobrevivência, ainda que impostas por humanidade, piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o legislador considera essencial preservar .


4. A JUSTA CAUSA COMO CONCEITO INDETERMINADO

Embora a doutrina entendesse como necessária a abolição de clausular os bens com inalienabilidade, ao menos da legítima , a lei nova incluiu a exigência de que o ato se realizasse com indicação da justa causa que levou o testador a proceder com tal restrição (CC, artigo 1.848), condição que ainda se venera para a alienação e sub-rogação dos bens gravados (CC, artigo 1.848, pár. 2º).
Não houve, é forçoso reconhecer, a evolução esperada em instituto que, de há muito, aguardava simples, pura e corajosa supressão, constituindo vacilação que levam os detratores do novo Código Civil a visualizá-lo como obra ainda antiga e defasada, com roupagem nova.
Com outros manejados na atividade jurídica, a justa causa é um conceito vago ou indeterminado.
Conceitos legais indeterminados ou conceitos jurídicos indeterminados - preferindo-se os primeiros termos, pois a indeterminação está na norma e não no fato – são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso tal conceito é lacunoso e abstrato, que se relacionam com a hipótese de fato posta na causa .
Para a doutrina, não se referem a objetos, mas a significações atribuíveis a uma coisa ou situação, descabendo aceitar-se a indeterminação dos conceitos jurídicos, que são idéias universais, mas apenas de suas expressões ou termos, verdadeiros signos (coisas que representam outra coisa ou seu objeto: portanto, mais adequado termos indeterminados de conceitos e não conceitos indeterminados)  .
Ou seja, é um conceito cujo conteúdo e extensão são incertos em larga medida, mesmo por que conceitos absolutamente determinados são muito raros no Direito; e que contém um núcleo conceitual e um halo conceitual.
O núcleo é a noção clara do conteúdo e da extensão e o halo constitui o local onde as dúvidas começam .
Assim como ocorre com as cláusulas gerais, os conceitos jurídicos indeterminados também têm alto grau de vagueza semântica e reenvio a standards valorativos extra-sistemáticos, podendo subdividir-se entre os que aludem a valores e os que referenciam realidades fáticas.
Integram a descrição do “fato” com vistas à aplicação do Direito e embora abertos às mudanças de valorações, por sua vagueza semântica, deve o aplicador averiguar quais são as conotações adequadas e as concepções éticas efetivamente vigentes para determiná-los in concreto de forma apta.
O Código Civil brasileiro contempla uma imensa variedade de conceitos formados por termos ou expressões indeterminadas que dizem com realidades fáticas, tais como coisas necessárias à economia doméstica, reparações urgentes, divisão cômoda, animais bravios, dinheiro necessário às despesas ordinárias, loucura furiosa, lugar de acesso perigoso ou difícil  ; ou, atividade de risco, caso de urgência, perigo iminente, necessidade imprevista e urgente, boa-fé, bons costumes, ilicitude, abuso de direito .
Muitos conceitos indeterminados são normativos, embora isto não seja unívoco, como casamento, afinidade, funcionário público, menor, indecoroso, íntegro, indigno, vil e outros semelhantes; e outros descritivos, pois se referem a objetos reais ou objetos que participam da realidade, perceptíveis pelos sentidos, como homem, morte, cópula, escuridão, vermelho, velocidade, intenção .
Como se vê, tais conceitos carecem de um preenchimento valorativo, o que deve ocorrer caso a caso através de atos de validação.
Cabe ao juiz, no momento de fazer a substituição do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto, pois preenchido o conceito indeterminado com base em valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao magistrado apenas aplicá-la, sem exercer nenhuma função criadora.
Assim se transmudam em conceitos determinados pela função que têm que exercer no caso concreto, garantindo a aplicação correta e eqüitativa do preceito, tal como se observa nos conceitos de boa-fé, bom costume, ilicitude, abuso de direito, onde está implícita a determinação funcional como elemento de previsão, pois o juiz deve dar-lhes concreção atendendo às peculiaridades do termo, tornando-os vivos e resultantes de uma valoração dos conceitos legais indeterminados pela aplicação das cláusulas gerais  .
Portanto, há uma subsunção e uma interpretação, não acontecendo qualquer criação de direito por parte do juiz; aqui se diferindo da cláusula geral, que embora possa conter termos indeterminados, exige do julgador uma operação intelectiva mais complexa, concorrendo ativamente para a formulação da norma, averiguando a possibilidade de enquadramento em uma série de casos-limite na fattispecie, bem como a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais o envia a metanorma jurídica, além de estimar os efeitos incidentes ao caso concreto, à vista de possíveis soluções existentes no sistema .
Tal fenômeno não se confunde com discricionariedade, que é a possibilidade de escolher, dentro de certos limites, a providência que se adotará, tudo mediante a consideração da oportunidade e da conveniência.
Os conceitos indeterminados integram a descrição do fato, ao passo que a discricionariedade se situa no campo dos efeitos, disto resultando que, nos primeiros a liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa, já que estabelecida a coincidência ou não entre o acontecimento real e o modelo normativo, a solução está predeterminada; na última, contudo, a própria escolha da conseqüência fica entregue à decisão do aplicador .
A função exercida pelas regras de experiência, quando se tratem de conceitos juridicamente indeterminados, é inconfundível com a função que elas determinam em matéria probatória, seja na formação das presunções, seja na valoração das provas produzidas: aqui são instrumentos da apuração dos fatos, e ali de subsunção, isto é, de operação pela qual os fatos apurados recebem, mediante confronto com o modelo legal, a devida qualificação jurídica.
Uma e outra constituem etapas necessárias e complementares, mas distintas, da motivação do decisium  .
O conceito jurídico indeterminado, em todas as situações, deve chegar a uma solução verdadeira e justa, apoiando-se sua idéia em definição transcendente de justiça e de verdade, com a crença nas possibilidades do discernimento humano e sua aplicação, com alto grau de abstração, gera uma pluralidade de opiniões sustentáveis através de argumentos lógicos, que se desdobram da pura interpretação jurídica, para estender-se a juízos de tipo técnico ou de puras valorações fáticas.
O problema da interpretação dos conceitos vagos vem adquirindo cada vez mais importância no mundo contemporâneo, porque se trata de uma técnica legislativa marcadamente afeiçoada à realidade em que se vive e que se caracteriza por sua instabilidade, pela velocidade dos fatos com que se transmitem informações, alterando-se verdades sociais, além de que desempenham três funções: a) permite-se que se incluam, sob o agasalho da norma, casos em que o legislador poderia não ter pensado e que ficariam fora de seu alcance; b) assegura que uma norma dure mais tempo, pois o conceito vago ou indeterminado é adaptável; e c) aceita que a mesma norma seja aplicada de forma mais justa em um mesmo tempo, mas em lugares diferentes .
Observe-se, ainda, que o uso continuado do conceito vago, durante um longo período, faz com que diminua sua indeterminação, como se amadurecessem, instalando-se certos pressupostos de verdade, conferindo-lhe a estabilidade necessária, pressupostos dos valores de certeza e de segurança.
Como se vê, para agravar a problemática do clausulamento, socorre-se agora o novo dispositivo legal, de um recurso eminentemente subjetivo (o que é uma justa causa?) que, certamente, será definido pelo Judiciário alargando-se, novamente, mais um ponto de dissídio, embora (reconheça-se) limitando o excessivo arbítrio do testador, eis que antes o poder discricionário do testador era ilimitado, e agora encontra limites na indicação, ou determinação, da justa causa .
Tão só o aspecto de indicar a justa causa já se pode imaginar que serão desestimulados os disponentes para inserir esta restrição aos bens da legítima. Se houver fortes motivos, caberá ao testador descrevê-los, facultando-se a discussão pelos interessados depois da abertura da sucessão.
E quando o testador descrever a justa causa, importa que seja claro, pois fatos genéricos ou superficiais não serão suficientes, como afirmar que o herdeiro é estróina ou perdulário e poderá dissipar seus bens, mas apontar acontecimentos concretos que possam ser sustentados na futura ação, tal como ser o beneficiário casado com pessoa condenada por crime contra o patrimônio, o que poderá refletir na alienação impensada do acervo  .
Somente a declaração do motivo deve constar do testamento, não a sua comprovação, pois se só valesse a restrição depois de provada a causa que a legitimava. O dispositivo representaria direito vazio do testador. Os herdeiros, interessados na inexistência de regra proibitiva de alienação, nada fariam para demonstrar a justeza da causa, e não haveria outro, com interesse ou condição de demonstrar a situação declarada no testamento.
Imposta a incomunicabilidade, portanto, têm os herdeiros que tiveram seus bens clausulados a possibilidade de afastá-la, provando que a causa informada não existe ou que não é justa causa, embora, neste último caso a subjetividade imposta no pressuposto de validade da limitação venha a ensejar dificuldades, servindo, inclusive, como motivo à imposição de posicionamento jurídico sobre o assunto, não sendo difícil vislumbrar causa injusta apenas para afastar a cláusula por aqueles que, desde sempre, foram avessos a sua aplicação  .
Esta justa causa será discutida posteriormente, em ação judicial proposta pelos interessados, que pode ser declaratória da nulidade ou da ineficácia da cláusula (CC, artigos 166, VII e 169), proposta como já dito após a abertura da sucessão, colocando-se no pólo ativo o herdeiro prejudicado e no passivo o espólio e os demais herdeiros, conforme a situação, participando, ainda, o testamenteiro que defenderá as disposições finais e o Ministério Público. 
É evidente que uma ação para declarar a ineficácia da cláusula restritiva poderá levar muito tempo, impedindo que se conclua o inventário, risco que se espera calculado pelo legislador, surgindo ainda questões processuais de monta, como a concessão de tutela antecipada para alienação de bens quando da propositura desta ação, levando-se em conta a sub-rogação do vínculo dos bens clausula.
Inaugura-se um ponto de dissídio, mas de qualquer forma fica limitado o arbítrio do testador  .
Todavia, melhor seria que a cláusula da inalienabilidade fosse excluída da lei ou que lhe impusesse um limite temporal, prazo necessário para uma maior meditação de o herdeiro alienar bens, o que não deveria ocorrer com a incomunicabilidade e a impenhorabilidade que deveriam ser mantidas, por que demonstram utilidade.


5. O ADITAMENTO DAS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE.

No prazo de um ano após a entrada em vigor do novo Código Civil, o testador deverá aditar a disposição de última vontade, para incluir justa causa para gravar a legítima.
Para os testadores que se encontrem nesta situação é impositivo o comparecimento ao tabelionato para declinar a razão da cláusula inserida no instrumento, sob pena de não subsistir a restrição quando da abertura da sucessão, e até um ano da vigência do noviço material, ou seja, a restrição fica sem efeito, caduca.
Examine-se a questão sob as luzes do direito intertemporal.
A mensagem bíblica ensina que tudo tem o seu tempo determinado, há tempo para todo o propósito debaixo do céu, tempo de nascer, tempo de morrer.
Por ser finito, o homem também tem sua atividade apegada  ao tempo, assim ocorrendo com os fatos jurídicos, que são afetados pela estrutural temporal, cujo decurso atinge o direito de ação, o exercício da personalidade civil, a extinção de direitos, a imputabilidade, a comoriência,  a rescisão conjugal, etc.
Os atos jurídicos evidenciam o aspecto temporal, daí se realizarem com limites de tempo, atendendo o interesse público de sua implementação concreta e o das partes que desejam assegurar suas garantias.
Há, pois, o cumprimento de uma sucessão de ordens temporais para que os fatos se realizem em harmonia com os parâmetros e modelos estatuídos pela lei, obedecendo  lógica de respeito e segurança.
A lei é futuriça, é feita para vigorar e produzir efeitos para diante, às vezes se limitando ou fixando um período, outras vezes para fixar situação transitória, alcançada a qual perde sua eficácia.
O mais comum é que uma lei somente perca o vigor quando revoga expressa ou tacitamente por outra, mas se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou situação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse, um interesse legítimo, uma expectativa de direito, um direito condicionado, um direito subjetivo, este garantido jurisdicionalmente, pois exigível por tal via jurisdicional, recebendo a proteção direta, pelo que seu titular fica dotado do poder de exigir uma prestação positiva ou negativa .
A edição de lei material, nesta senda, tem sua eficácia condicionada ao tempo, projetando-se para o futuro, em regra, sem visão retroativa, como ocorre na área penal, devendo respeitar os atos praticados sobre a abrangência da lei antiga, cabendo meditar-se sobre a incidência do direito intertemporal em relação aos vagidos da nova codificação.
Os sistemas que buscam regular os problemas de direito intertemporal aludem que sobrevindo uma nova lei, observar-se-á inteiramente a disciplina dela ou da lei anterior, ou seja, a lei nova passa a vigorar, alterando ou não outra, sua aplicação é para o presente ou o futuro, respeitado o princípio de sua irretroatividade.
A indagação fundamental é questionar-se se a lei nova é retro-operante, achando alguns que há fatos que já produziram seus efeitos ao abrigo da lei revogada; outros, que tais efeitos se projetam para a etapa subseqüente; finalmente, outro grupo entendendo que há uma solução de continuidade entre os fatos, que mantém sua unidade no curso do rito de passagem.
Subjazem a tudo doutrinadores que valorizam os direitos individuais como fonte de interpretação e outros que tem mais afago à situação concreta, objetiva, criada pela lei.
Já vetusto no direito brasileiro que toda lei tem efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, artigo 5º, XXXVI; LICC, artigo 6°).
Deste modo, acima dos sistemas que regulam a aplicação da lei material, há um direito intertemporal brasileiro insculpido na Carta Magna que veda qualquer prejuízo à trindade constitucional referida, seja qual for a natureza da lei em exame .
Assim, a lei não retroage para ofender tais garantias, o que não impede o Estado de determinar regras retro operantes, mas desde que não firam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, enfatizando-se que a não retroatividade das leis não consiste em sua absoluta inaplicabilidade aos casos pretéritos ou processos pendentes, e sim antes no respeito aos direitos adquiridos, buscando-se a certeza da relação jurídica e garantia da segurança dada ao cidadão, pois a leis têm geralmente eficácia prospectiva, editadas que são para ordenar atos futuros, já que os fatos passados ou pretéritos fogem normalmente ao domínio normativo .
Ato jurídico perfeito, segundo a lição clássica, é o que se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, artigo 6º, pár. 1º), direito que é também intangível pela lei nova, não por ser ato jurídico perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado: se o simples direito adquirido, isto é, o que já se integrou ao patrimônio, mas não foi ainda exercido, é protegido contra a interferência da lei nova, mas ainda o é o direito adquirido já consumado .
A diferença entre o direito adquirido e o ato jurídico perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo é negócio fundado na lei.
Portanto, ato jurídico perfeito é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu, é aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável, sendo perfeito mesmo que sujeito a termo ou condição .
Destarte, a sucessão de leis no tempo deve garantir o valor da segurança jurídica, especialmente no que toca à estabilidade dos direitos subjetivos, ou seja, respeito a um conjunto de condições que tornem possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida: portanto, a certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda que dita norma seja substituída .
Em derradeiro, é entendimento pacificado na Suprema Corte, que o disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre direito público e direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva, pois onde quer que exista um direito subjetivo, oriundo de um fato idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente ao tempo em que ocorreu e incorporado ao patrimônio individual, a lei nova não o pode ofender .
É impositivo concluir-se que a ordem contida no artigo 2.042 das Disposições Finais e Transitórias do novo Código Civil, para o testador aditar a justa causa que sedimentou a clausulação da legítima e até 11.02.04, se afigura de duvidosa constitucionalidade, pois ofende o ato jurídico perfeito garantido pela Carta Magna.
Contudo, não se descarte a tendência moderna que transparece em algumas decisões, valorizando o interesse geral, os paradigmas axiológicos, a ordem públicas e que relativizam a irretroatividade das leis, na busca de um ideal de justiça e preservação do bem comum.
Daí, se as necessidades sociais, sentida pela maioria dos que vivem em sociedade, determinarem a criação da norma, qualquer invocação de fundamento para sua utilidade deve ser interpretado levando-se em conta esses interesses maiores, que, em última análise, inspiraram a própria Carta Magna .
Os testamentos feitos antes da entrada em vigor do novo Código não perdem sua validade pelo estabelecimento de cláusula sem informar a justa causa, pois são atos jurídicos perfeitos, e por isso não poderiam ser tidos por irregulares por falta de pressuposto criado com uma nova lei, embora permitindo-se que o testador adite o testamento antes feito, valendo a necessidade de indicar a causa para os instrumentos depois da vigência do novo Código .
O aditamento, para outros, gera ainda outra controvérsia de cunho formal.
A regra geral que sempre dominou o direito sucessório brasileiro é no sentido de que qualquer modificação em testamento só pode ocorrer através de outro, pois a preservação da forma é ato fundamental, tudo indicando que o aditamento da justa causa não fuja à regra, havendo aqui apenas um ajustamento obrigatório para respeitar as disposições testamentárias no que se refere às condições impostas .
É discutível a validade desta disposição, pois, em síntese, aponta um efeito retroativo à norma, não sendo o legislador suficientemente claro.
Não subsistirá a cláusula se não ocorre o aditamento, criando-se mais uma restrição para a inalienabilidade e as outras cláusulas, em dispositivo que parece ter sido redigido de forma voluntariamente confusa, devendo aguardar-se o posicionamento da jurisprudência ou projeto que libere da restrição a cláusula da incomunicabilidade .
Como se vê, o legislador fundou mais um campo aberto para o debate da incidência da regra e de suas implicações, o que mais uma vez desembocará nas liças judiciais e na opinião dos pretórios.


6. CONCLUSÃO.

O novo Código Civil perdeu a chance de afastar a possibilidade de clausulação da legítima, restrição que sempre foi considerada uma “preponderância do circulo de família, ainda patriarcal”, “uma expressão do arbítrio e da preponderância do testador”, “uma mutilação da ação dos sucessores e de terceiros”, “um instituto anacrônico e inadequado à sociedade “.
Embora tenha inçado o dever de apontar a justa causa que recomenda o gravame, acabou por engastar no ordenamento mais um conceito vago ou indeterminado, cujo preenchimento fica ao alvedrio da dicção judicial, cabendo ao magistrado, no instante de substituir o fato pela norma, dar-lhe coloração e timbre no caso concreto, com uso de critérios e/ou valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos vigentes naquele episódio, sem descurar do aprumo dos princípios soberanos entronizados na Carta Magna.
O diploma debutante impõe, ainda, no prazo de um ano após sua vigência, o comparecimento do testador para ajustar a disposição lavrada antes, aditando o motivo, razão ou causa, que deve ser justa, para gravar a legítima.
A regra transitória é de duvidosa eficácia, por ofender o ato jurídico perfeito, além de confrontar com princípio do direito das sucessões de que um testamento somente pode ser alterado por outro.
Como para o Código em geral, é necessária a visão crítica, mas construtiva dos operadores do Direito em superar os óbices que, como sempre, constituem a matéria rica do labor jurídico.

                                         
                                                             Porto Alegre, RS, dezembro de 2003.