Fernando Malheiros Filho
advogado
(escrito em junho.2006)
1. INTRODUÇÃO:
O tema reveste-se de indelével relevância considerando suas repercussões econômicas e jurídicas, presente a natural inaptidão humana para os casamentos longevos, as separações e a conseqüente obrigação alimentar em razão do dever de mútua assistência entre casados ou companheiros, e o dever de sustento entre pais e filhos, ou destes para com os pais idosos ou incapazes.
Muitos são os aspectos de natureza jurídica e econômica que têm importância no momento da fixação dos alimentos, mas sua abordagem é tipicamente casuística, própria às peculiaridades de cada discussão, o que não passa com relação ao critério de indexação, ou fator de correção, que vem separando os devedores de alimentos em dois grandes grupos com tratamento nitidamente desigual.
De um lado situam-se aqueles que têm os débitos alimentares fixados em um percentual de seus rendimentos havidos junto à fonte pagadora, seja ela órgão público ou empresa privada, consoante aconselha a jurisprudência . De outro lado, situam-se aqueles que recebem remuneração variável e autônoma, aqui presentes os profissionais liberais, os empresários ou comerciantes, ou todo aquele que aufere rendimentos sem vínculo funcional ou laboral.
Para estes últimos a jurisprudência tem elegido como indexador a vinculação ao salário mínimo ante a natureza alimentar da unidade salarial e seu propósito remuneratório que se associa ao objeto dos alimentos, já que tanto o salário mínimo como a verba alimentar teriam por escopo o atendimento às necessidades básicas do credor.
Aqui começa a discussão em torno do tema que acaba por gerar, na linha da jurisprudência em vigor, disparidades insuportáveis, cuja revisão é urgente, como demonstrar-se-á ao longo destas breves linhas.
2. A POSIÇÃO DO AUGUSTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE CONSAGROU O USO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR DOS ALIMENTOS:
Não é raro que a jurisprudência, a partir dos precedentes imediatos, enverede para determinada senda diversa da discussão original, sem perceber a enorme disparidade causada pelo entendimento ossificado sem o exame detalhado de seus critérios e premissas.
Se de um lado é típico ao entendimento pretoriano o uso de precedentes, como forma civilizada e cultural de compor desinteligências, de outro lado não é desconhecido que este método eventualmente pode resultar em grandes desvios, a ponto de comprometer justamente o objetivo final da ação judiciária que é a busca do justo no caso concreto.
Não é mais estranha nem nova a posição do augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, apesar de algumas dissensões , que consagrou a utilização do salário mínimo como mecanismo de indexação das verbas alimentares .
Contudo, o exame da jurisprudência inicial que deu origem à atual posição revela que o entendimento radicou-se no fenômeno legal que extinguiu o chamado ‘salário referência’ e sua diferenciação do piso nacional de salários , ambos criados pelo Decreto-lei nº 2.351, de 7 de agosto de 1987 (texto integral em anexo).
Revendo aqueles dispositivos legais, bem como sua aplicação e identidade, é possível distinguir os institutos, o salário referência do piso nacional de salário, justamente quanto ao seu objetivo, já que à época, anterior ao atual Ordenamento Constitucional, preocupou-se o legislador em separar o indexador do piso salarial, permitindo-se a estes reajustes superiores à inflação, de natureza política e social, sem o risco do ‘efeito cascata’ que as revisões no indexador sempre acarretam.
Ocorre que, com relação às verbas alimentares endereçadas ao salário referência, entendeu o augusto STJ que poderiam ser vinculadas, ante a extinção do indexador, ao piso salarial ou salário mínimo, mantido o valor que a pensão alimentar desfrutava na época da extinção do indexador originalmente eleito .
Contudo, à época das decisões que contemplaram a extinção do salário referência, unificando os institutos (referência e piso) em uma única expressão, preocupou-se o legislador em limitar os reajustes do salário mínimo à variação do IPC. Tal situação perdurou menos de um ano, até 14 de abril de 1990, quando o art. 2° da Lei n° 7.789/89 (texto integral em anexo), ante a nova ordem constitucional, foi revogado pela Lei n° 8.030.
Na ocasião o entendimento pretoriano preocupou-se exclusivamente com a manutenção do valor relativo da pensão alimentar, sua natureza existencial, sem questionar os reflexos que, ao longo do tempo, a sucessão de entendimentos a partir daquele original poderiam causar a todos aqueles milhares de devedores de alimentos, que por sua condição autônoma, desvinculada de rendimentos assalariados, acabaram por ter seu débito indexado ao salário mínimo, que rapidamente perdeu sua vinculação com os reajustes inflacionários e passou a servir de instrumento de política social.
Na seqüência dos fatos, ao longo do tempo, cristalizou-se entendimento segundo o qual o salário mínimo pode efetivamente servir de fator de reajuste para o débito alimentar daqueles que não têm rendimento assalariado.
3.A INTERPRETAÇÃO CONCEDIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO AO QUANTO DISPÕE O ARTIGO 7º, INCISO IV, IN FINE, DA CARTA POLÍTICA:
A questão, consolidada no STJ , teve eco do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em pelo menos duas oportunidades, em se tratando de fixação de quantum indenizatório por ato ilícito e em matéria alimentar propriamente dita , ambos os precedentes relatados pelo eminente Ministro ILMAR GALVÃO.
O exame em pormenor dos julgados, contudo, revela que, em momento algum, o tema foi tratado com a necessária profundidade, nem se cogitou da sucessão de leis que regularam a matéria, os critérios de reajuste do salário mínimo, além de outros, importantes e indispensáveis elementos à solução da controvérsia.
Envereda-se para a data vênia equivocada conclusão de que os alimentos têm o mesmo escopo do salário mínimo, isto é, atender às necessidades básicas da família, olvidando-se o principal, isto é, de que este raciocínio aplica-se exclusivamente ao valor de um salário mínimo, sob pena de concluirmos que alguém que é credor de pensão alimentar em múltiplos de salário mínimo, em 50 ou 100 salários mínimos mensais, tem esta verba fixada exclusivamente para atender suas necessidades primárias, o que significaria rematado absurdo.
Entretanto, quando chamado a decidir o alcance do quanto dispõe a Carta Política, art° 7°, inc. IV, in fine, o STF vem sendo inclemente com a sua interpretação, concluindo que, a partir do ditame constitucional, não é possível vincular o salário mínimo como indexador de qualquer vantagem remuneratória. São inúmeros precedentes . De igual entendimento partilha o STJ .
Desde logo é possível concluir, que se o salário mínimo vem sendo utilizado pela jurisprudência como fator de reajuste dos alimentos considerando sua natureza, o argumento deve, na verdade, ser aplicado no sentido contrário, já que o piso salarial não a outra função de que dele espera a posição pretoriana, ou seja, condição de indexador, mas sim estabelecer o piso, o limite mínimo de rendimentos de um cidadão brasileiro pelos serviços prestados nos termos da lei própria.
Em alentado julgado, o Pretório Excelso bem dimensionou a questão, procedendo às explicitações necessárias em torno da questão. Trata-se do Recurso Extraordinário n° 242740/GO, relatado pelo Ministro MOREIRA ALVES, cuja ementa merece ser transcrita: “Pensão especial cujo valor é estabelecido em número de salários mínimos. Vedação contida na parte final do artigo 7º, IV, da Carta Magna, a qual tem aplicação imediata. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 140.499, que versava caso análogo ao presente, assim decidiu: ‘Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido’. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - A vedação constante da parte final do artigo 7º, IV, da Constituição, que diz respeito à vinculação do salário mínimo para qualquer fim, visa precipuamente a que ele não seja usado como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se crie empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação. E é o que ocorre no caso, em que a pensão especial, anteriormente à promulgação da atual Constituição, foi instituída no valor unitário mensal sempre correspondente a seis vezes o salário mínimo, o que implica dizer que o salário mínimo foi utilizado para o aumento automático da pensão em causa sempre que houvesse majoração de seu valor. Isso nada tem que ver com a finalidade do salário mínimo como piso salarial a que qualquer um tem direito e que deve corresponder às necessidades básicas a que alude a Constituição, pois, em casos como o presente, não se está estendendo à pensão a norma constitucional (art. 7º, IV) que diz respeito ao piso salarial - ou seja, que nenhum trabalhador pode perceber menos que o salário mínimo -, o que ocorreria - e aí seria válido o argumento de que a pensão tem por finalidade atender às mesmas garantias que a Constituição concede ao trabalhador - se a pensão em causa fosse estabelecida no valor de um salário mínimo. E não é demais atentar para a circunstância de que, mesmo com relação a salário, a vedação de sua vinculação ao salário mínimo se aplica se, porventura, se estabelecer que o salário de certo trabalhador será o de ‘valor correspondente a algumas vezes o salário mínimo’, pois aqui não se está concedendo a ele a garantia constitucional do artigo 7º, IV, mas, sim, se está utilizando o salário mínimo como indexador para aumento automático de salário de valor acima dele. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (1ª Turma, Julgamento: 20/03/200, Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00087, EMENT VOL-02030-05 PP-00890).
E a interpretação que se retira das decisões da mais Alta Corte vão justamente no sentido que, mesmo em se tratando de remuneração do servidor ou trabalhador, de natureza tipicamente alimentar, quando superior a um salário mínimo, não se pode indexá-la ao valor da unidade salarial, presente a vedação constitucional. Em outras palavras, e para melhor visualizar a extensão do tema, está vedada a utilização do salário mínimo como indexador dos rendimentos, da remuneração de qualquer natureza, mas não estaria vedada sua utilização para estabelecimento de alimentos que devem guardar proporcionalidade justamente com a remuneração do devedor!
4. QUESTÕES ECONÔMICO-FINANCEIRAS DO REAJUSTE DOS ALIMENTOS:
Sendo certo que a verba alimentar quando fixada contra quem não tem rendimentos assalariados ou proventos pagos por um órgão público ou empresa privada deve merecer proteção contra os índices inflacionários, é igualmente correto que na bilateralidade das relações jurídicas, presente também o princípio da proporcionalidade próprio à verba alimentar, torna-se necessário aquilatar não somente o objeto da prestação mensal, as necessidades básicas de quem a recebe, mas também proteger o devedor da insuficiência financeira, considerando também a proteção especial que a lei concede aos alimentos, que podem ser cobrados sob a coerção da prisão civil.
No âmbito da lei ordinária não é estranha a aplicação de indexador aos alimentos. Assim já dispunha o artigo 22 da Lei nº 6.515/77, também conhecida como Lei do Divórcio, que determinou fossem os alimentos fixados em dinheiro corrigidos pela variação do indexador hoje extinto, conhecido como ORTN .
Na atual redação do Código Civil, também está consignada a preocupação do legislador com o reajuste dos alimentos pari passu com a inflação, presente o quanto dispõe o artigo 1.710, verbis: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido”.
O dispositivo legal do NCC, de atualidade inquestionável, não faz qualquer referência ao uso do salário mínimo, limitando-se a proteger a verba alimentar fixada em dinheiro de avanços inflacionários.
Estão então presentes os paradigmas necessários à interpretação que se pretende no sentido de demonstrar não somente a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como fator de correção dos alimentos, que encontra óbice no quanto dispõe o art. 7°, inc. IV, in fine, da CF, como também a sua manifesta inconveniência, que reforça de forma terminante a absoluta violação do cânone constitucional pelo critério consagrado pela jurisprudência.
A questão ganhou contornos dramáticos na medida em que a Lei Federal desindexou os encargos governamentais, especialmente o previdenciário, do salário mínimo, desonerando o erário de seus reajustes, permitindo-se o uso da unidade salarial em seu fim precípuo, isto é, a política social e a proteção à remuneração daqueles que têm menor rendimento. Há antecedente histórico relevante, na tentativa do então Ministro João Goulart em promover o reajuste do salário mínimo em 100%, no início do ano de 1954 , de inegável alcance social, mas desastrosa se à época, como hoje, as verbas alimentares fossem tão freqüentes e indexadas à unidade salarial.
No panorama atual, o salário mínimo vem sendo beneficiado por reajustes muito superiores aos índices de desvalorização da moeda. Basta lembrar que entre abril de 2005 e o mesmo mês de 2006, o salário mínimo teve um reajuste de 16,66% (de R$ 300,00 para R$ 350,00), enquanto a inflação do período não atingiu o percentual de 5%.
Significa dizer que, ao concluir pelo uso do salário mínimo como instrumento de indexação da verba alimentar devida por aqueles que não tem rendimento assalariado, o pensamento jurisprudencial está por afirmar que estes, necessariamente, têm avanços superiores àqueles com rendimentos vinculados, cujos débitos alimentares são invariavelmente estabelecidos em um percentual dos ganhos, preservando, para enquanto vigorarem nos alimentos, a absoluta proporcionalidade.
Ignoram-se, dessa forma as grandes dificuldades econômicas enfrentadas por aqueles que exercem a profissão liberal ou o exercício autônomo de suas funções remuneradas, concluindo-se, sem qualquer elemento indicativo, que seus rendimentos têm acentuada mais-valia em relação aos demais trabalhadores.
Afora a violação ao princípio legal da proporcionalidade ao qual está vinculada a verba alimentar, presente no quanto dispõe o artigo 1.695 do NCC, a toda evidência, essa conclusão também fere o princípio constitucional da igualdade, estampado no quanto dispõe o artigo 5°, inc. I da LEI MAIOR.
Mas, principalmente, temos que a afronta direta e incontestável praticada pelo entendimento aqui contestado é ao disposto no artigo 7º, inciso IV, parte final, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, pois que manifestamente o Legislador Constituinte quis preservar a natureza social do salário mínimo, permitindo-se ao executivo o uso de políticas que garantam a remuneração mínima, sem o risco do chamado ‘efeito cascata’ e o completo desarranjo das finanças públicas e privadas, o que por certo passaria caso todos os rendimentos, públicos e privados, estivessem indexados à unidade salarial.
Prova incontestável de tal raciocínio é o afastamento do salário mínimo como índice de reajuste dos proventos previdenciários , em que pese o disposto no art. 58 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) que vigorou por curto período, até o advento das Leis Federais n°s 8.212 e 8.213, ambas de 24.07.91 , preservando-se o cânone segundo qual o salário mínimo presta-se exclusivamente a estabelecer o piso, jamais servir de indexador ou fator de reajuste para as remunerações maiores. Da mesma forma com relação aos honorários advocatícios que igualmente guardam natureza remuneratória e não se podem vincular ao salário mínimo.
Para concluir, é inquestionável que desejando o Legislador Constitucional afastar o salário mínimo da condição de fator de reajustes, mantendo-o exclusivamente para o nobre objetivo de fazê-lo piso mínimo de rendimentos para o trabalhador no país, tendo a lei ordinária insistentemente estabelecido que as verbas alimentares devem ser reajustadas para protegê-lo da inflação, tudo está a indicar que o fator de correção deverá ser um daqueles que se amolda ao objetivo perseguido pelo legislador sem ofensa ao princípio constitucional, elegendo-se um dos tantos índices econômicos presentes no país que destinam-se justamente a esta finalidade.
Anexo n° 01
DECRETO-LEI Nº 2.351, DE 7 DE AGOSTO DE 1987
Institui o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 55, itens I e II, da Constituição,
DECRETA:
Art. 1º Fica instituído o Piso Nacional de Salários, como contra-prestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador, como tal definido na Consolidação das Leis do Trabalho, a todo trabalhador, por dia normal de serviço.
§ 1º O valor inicial do Piso Nacional de Salários será de CZ$1.970,00 (um mil novecentos e setenta cruzados) mensais.
§ 2º O valor do Piso Nacional de Salários será reajustado em função do disposto no caput deste artigo e da conjuntura sócio-econômica do País, mediante decreto do Poder Executivo, que estabelecerá a periodicidade e os índices de reajustamento.
§ 3º Ao reajustar o Piso Nacional de Salários, o Poder Executivo adotará índices que garantam a manutenção do poder aquisitivo do trabalhador e proporcionem seu aumento gradual.
Art. 2º O salário mínimo passa a denominar-se Salário Mínimo de Referência.
§ 1º Ficam vinculados ao Salário Mínimo de Referência todos os valores que, na data de publicação deste decreto-lei, estiverem fixados em função do valor do salário mínimo, especialmente os salários profissionais de qualquer categoria, os salários normativos e os pisos salariais fixados em convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem assim salários, vencimentos, vantagens, soldos e remunerações em geral de servidores públicos civis e militares da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios e respectivas autarquias e, ainda, pensões e proventos de aposentadoria de qualquer natureza, penalidades estabelecidas em lei, contribuições e benefícios previdenciários e obrigações contratuais ou legais.
§ 2º O valor do Salário Mínimo de Referência é de CZ$1.969,92 (um mil novecentos e sessenta e nove cruzados e noventa e dois centavos) mensais.
§ 3º O Salário Mínimo de Referência será reajustado em função da conjuntura sócio-econômica do País, mediante decreto do Poder Executivo, que estabelecerá a periodicidade e os índices de reajustamento.
§ 4º Ao reajustar o Salário Mínimo de Referência, o Poder Executivo adotará índices que garantam a manutenção do poder aquisitivo dos salários.
Art. 3º Será nula, de pleno direito, toda e qualquer obrigação contraída ou expressão monetária estabelecida com base no valor ou na periodicidade ou índice de reajustamento do Piso Nacional de Salários.
Art. 4º A expressão "salário mínimo", constante da legislação em vigor, entende-se como substituída por:
I - Piso Nacional de Salários, quando utilizada na acepção do caput do art. 1º deste decreto-lei; e
II - Salário Mínimo de Referência, quando utilizada na acepção de índice de atualização monetária ou base de cálculo, de obrigação legal ou contratual.
Art. 5º Este decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 7 de agosto de 1987; 166º da Independência e 99º da República.
JOSÉ SARNEY
Luiz Carlos Bresser Pereira
Almir Pazzianotto Pinto
Anexo n° 02
LEI Nº 7.789, DE 3 DE JULHO DE 1989
Dispõe sobre o salário mínimo.
O Presidente do Senado Federal promulga, nos termos do art. 66, § 7º, da Constituição Federal, a seguinte Lei, resultante de Projeto vetado pelo Presidente da República e mantido pelo Congresso Nacional:
Art. 1º O valor do salário mínimo de que trata o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal fica estipulado em Ncz$ 120,00 (cento e vinte cruzados novos), em todo o território nacional, a partir do dia 1º de junho de 1989.
Art. 2º O valor do salário mínimo estipulado no artigo anterior será corrigido, mensalmente, pelo Índice de Preços ao Consumidor - IPC do mês anterior.
§ 1º O salário mínimo do mês de outubro de 1989 será o de setembro de 1989, corrigido na forma do caput deste artigo e acrescido de 12,55%.
§ 2º A partir de novembro de 1989, inclusive, e a cada bimestre, o salário mínimo será calculado com base no disposto no caput deste artigo e acrescido de 6,09%.
Art. 3º Fica vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ressalvados os benefícios de prestação continuada pela Previdência Social.
Art. 4º O salário mínimo horário é igual ao quociente do valor do salário mínimo de que trata esta Lei por 220 (duzentos e vinte) e o salário mínimo diário, por 30 (trinta).
Parágrafo único. Para os trabalhadores que tenham por disposição legal o máximo de jornada diária de trabalho em menos de 8 (oito) horas, o salário mínimo será igual àquele definido no caput deste artigo, multiplicado por 8 (oito) e dividido por aquele máximo legal.
Art. 5º A partir da publicação desta Lei, deixa de existir o salário mínimo de referência e o piso nacional de salário, vigorando apenas o salário mínimo.
Art. 6º Na hipótese de esta Lei ter vigência após a data de 1º de junho de 1989, o valor estabelecido em seu art. 1º será corrigido na forma prevista no art. 2º.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.
Senado Federal, 3 de julho de 1989; 168º da Independência e 101º da República.
NELSON CARNEIRO
Ótimo artigo sobre o tema.
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