DOUTRINA - ANOTAÇÕES AOS ENUNCIADOS DO CJF SOBRE DIREITO DE FAMÍLIA

Luiz Felipe Brasil Santos 


                  (publicado em dezembro.2005)

Advertência preliminar

As Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, nasceram por meritória iniciativa do então Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. quando Coordenador daquele Centro e têm por objetivo reunir especialistas em torno do debate do Código Civil de 2002, visando extrair enunciados interpretativos que possam servir de orientação aos operadores do Direito para correta aplicação da novel codificação.

A primeira Jornada ocorreu em setembro de 2002, a segunda no ano de 2003 e a terceira em dezembro de 2004. Anuncia-se a manutenção desses encontros, com periodicidade bienal, devendo o próximo ocorrer em final do ano 2006.

Durante a primeira e a terceira Jornadas foram debatidos e aprovados diversos enunciados que abrangem toda a temática do Código Civil. Alguns deles, especialmente quando da primeira Jornada, tratavam de propostas de modificação legislativa. Quanto a estes, não nos ocuparemos neste estudo, que centra seu foco exclusivamente nos enunciados interpretativos referentes ao Direito de Família.

ART. 1.521

ENUNCIADO 98 – Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

COMENTÁRIO

O impedimento para casar dos colaterais de terceiro grau constava no inc. IV do art. 183 do Código Civil de 1916 e é repetido em inciso de igual número do art. 1.521 da vigente codificação.

Como anota SILVIO RODRIGUES:

No regime brasileiro anterior a 1890, a lei proibia o casamento entre colaterais até quarto grau (portanto, entre os chamados primos-irmãos). O Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890 (art. 7º, 1), inovou a matéria, reduzindo o alcance da proibição aos colaterais de segundo grau. Assim, podiam casar-se os tios e os sobrinhos. O Código estendeu o impedimento a essas uniões.^[1]

Em 1941, pelo Decreto-Lei nº 3.200, conhecido como Lei de Proteção à Família, foram viabilizados, em caráter excepcional, tais matrimônios desde que mediante autorização do juiz competente, que deve se valer do laudo de dois médicos especialmente designados para examinar os nubentes, atestando-lhes a sanidade e a “inexistência de inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio” (art. 2º).

Houve provável lapso do legislador ao não incorporar expressamente no Código Civil atual a exceção constante nessa legislação especial. O projeto de lei nº 6.960/02, em tramitação no Congresso Nacional, dentre outras inúmeras modificações à vigente codificação, propõe-se a corrigir tal deficiência ao acrescentar parágrafo único ao art. 1.521 contemplando a autorização para o casamento de colaterais de terceiro grau, nos mesmos termos da legislação especial. Em sua justificativa^[2] lê-se:

Há necessidade de se acrescentar o parágrafo único ao art. 1.521, a fim de compatibilizar o dispositivo com a legislação extravagante (Dec.-Lei nº 3.200, de 19-4-1941, e Lei nº 5.891, de 12-6-1973) que já admite, em determinadas hipóteses, o casamento de colaterais de terceiro grau, como no caso de tios e sobrinhos, uniões das mais comuns no interior do país.

Enquanto isso não acontece, entretanto, está em questão o tema da vigência daquele permissivo.

Ocorre que, por primeiro, não houve revogação expressa da regra autorizativa. Não cabe falar, por segundo, em revogação tácita, em razão de a lei posterior não contemplar a hipótese, pois se está diante de regra especial. Assim, tendo presente o princípio da especialidade, a conclusão se encaminha no sentido proposto pelo enunciado nº 98.

Nesse mesmo diapasão é unânime a doutrina, valendo referir, dentre outros, Silvio Rodrigues^[3], Luiz Edson Fachin^[4], Sílvio de Salvo Venosa^[5], Francisco José Cahali^[6], Maria Berenice Dias^[7], Alexandre Guedes Alcoforado Assunção^[8] e Carlos Roberto Gonçalves^[9].

ART. 1.565, § 2º

ENUNCIADO 99 – O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n º 9.263/96.

COMENTÁRIO

Bastante elucidativa a justificativa apresentada para fundamentar esse enunciado, valendo sua transcrição:

O art. 1.565, § 2º, foi objeto de emenda senatorial do Relator Josaphat Marinho – de nº 450-R – com a seguinte redação: O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. No retorno do projeto à Câmara dos Deputados, o relator parcial considerou desnecessário o preceito diante da Lei nº 9.263/96, no que não foi acompanhado pelo relator-geral, que manifestou posição favorável à manutenção do preceito, o que foi aprovado pela Câmara dos Deputados e, posteriormente, sancionado pelo Presidente da República. Há, no entanto, algumas ressalvas ao dispositivo que merecem ser feitas.

Inicialmente, o preceito somente se refere ao direito ao planejamento familiar em favor do casal, mas não menciona os limites previstos no art. 226, § 7º, da Constituição Federal. Por óbvio que os limites não desapareceram diante da própria noção da pirâmide normativa em que as normas constitucionais se localizam no topo e, desse modo, todas as demais normas devem conformar-se às normas hierarquicamente superiores. Outra falha do legislador de 2002 foi ter considerado o planejamento familiar apenas no âmbito da família matrimonial, contrariando, desse modo, o disposto no art. 226, caput, da Constituição Federal, que prevê especial proteção às famílias, sem mais discriminá-las no campo dos efeitos externos. Com base na cláusula de melhor favorecimento e especialmente para o não-reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 1.597 do Código de 2002, deverá também ser considerado o casal de companheiros, como fez corretamente a Lei nº 9.263/96. Por fim: teria sido revogada a Lei nº 9.263/96 nas partes que se referem ao planejamento familiar em favor do homem ou da mulher, individualmente considerados? Não, haja vista a inexistência de incompatibilidade entre os preceitos do Código Civil de 2002 e da lei de 1996, conforme foi, inclusive, observado na justificação do relator-geral para aprovação da emenda introduzida no Senado Federal. Da mesma forma que houve lapso relativamente aos companheiros, o texto codificado também foi lacunoso quanto às pessoas sozinhas, mesmo porque a regra foi inserida na parte do Código que trata da eficácia do casamento. Não haveria sentido em incluir as pessoas singulares no bojo da estrutura do Código que trata das pessoas casadas. Conclui-se, desse modo, no sentido da não-revogação de qualquer dispositivo da Lei nº 9.263/96.^[10]

Com efeito, não há dúvida de que foi infeliz a inserção de norma relativa ao planejamento familiar como parágrafo de um artigo que trata da eficácia do casamento, como se apenas casais ligados pelo matrimônio pudessem exercer esse direito.

Parece-nos, ademais, totalmente desnecessária a inclusão da regra no Código Civil diante da expressa previsão constante do art. 226, § 7º, da Constituição Federal, bem como da legislação especial aplicável à espécie (Lei nº 9.263/96).

De qualquer modo, dúvida não há, como bem explicita o enunciado, que a normativa se aplica também aos casais ligados em união estável, pois se direciona à organização da entidade familiar, seja qual for sua forma de constituição.

ART. 1.578

ENUNCIADO 121 - Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, no que diz respeito ao sobrenome dos cônjuges, aplica-se o disposto no art. 1.578.

COMENTÁRIO

Sob a égide da Lei nº 6.515/77, a manutenção ou não do sobrenome de casada por parte da mulher divorciada era equacionada pelo parágrafo único do art. 25 que, como regra, impunha-lhe o retorno ao uso do nome que tinha antes de contrair matrimônio. Entendia a maior parte da doutrina e da jurisprudência que esse regramento se aplicava tanto ao divórcio por conversão (tratado no caput do dispositivo) como ao direto. A preservação dos apelidos de família do marido somente era autorizada, como exceção, nas especiais circunstâncias dos incisos I, II e III daquele dispositivo.

Essa normativa, reproduzida no art. 1.578 do Código Civil, foi, entretanto, deslocada para o momento da separação judicial com causa culposa (separação “sanção”). Pela regra atual, o cônjuge declarado culpado na separação perderá o direito de utilizar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo inocente (exigência inovadora, não constante da legislação divorcista), e se a alteração não acarretar qualquer das conseqüências previstas nos incisos I, II e III. Nestas hipóteses, mesmo presente a culpa, fica autorizada a manutenção do nome de casado.

Por outro lado, o regramento relativo ao uso do sobrenome de casado por parte do divorciado – homem ou mulher, pois ao primeiro, com o casamento, também é agora facultado acrescer o sobrenome da segunda (art. 1.565, § 1º) – está agora posto no § 2º do art. 1.571 da codificação civil. De acordo com esse dispositivo, sendo direto o divórcio, caberá ao cônjuge optar livremente pela manutenção ou não do sobrenome de casado. Entretanto, em se tratando de divórcio por conversão, manter-se-á o que já ficou ajustado quando da separação judicial. Assim, se por ocasião desta já houve a perda do direito ao uso do sobrenome, nada será modificado, pois é evidente que não cabe cogitar do retorno à sua utilização ao ensejo do divórcio. De outro lado, se no momento da separação ficar mantido o sobrenome de casado, na oportunidade da conversão caberá a quem o detém escolher mantê-lo ou não.

A doutrina tem confortado a opinião aqui sustentada. Em especial Regina Beatriz Tavares da Silva, ilustre professora que teve estreita colaboração com a Comissão de Redação do Código Civil. Ao comentar o § 2º do art. 1.571 do Código Civil, esclarece:

No § 2º, também ocorreu inovação, de modo a permitir que a mulher divorciada permaneça com o sobrenome do marido , se não houver renúncia a esse direito, a não ser que tenha sido determinada a respectiva perda em sentença de separação judicial, que, conforme o art. 1.578, I a III, somente ocorrerá se decretada sua culpa e desde que não estejam presentes as exceções ali estipuladas. A legislação anterior determinava a perda desse direito no divórcio conversão, em regra, sendo lacunosa quanto ao divórcio direto (Lei nº 6.515/77, art. 25, incisos I, II e III). Essa modificação do dispositivo, operada na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, foi oriunda de nossas sugestões, realizadas em consonância com a tutela ao nome, como direito de personalidade. (grifei) ^[11]

Diante dessas constatações, conclui-se que se mostra inteiramente equivocado o enunciado nº 121, pois propõe que seja aplicada ao divórcio (onde, frise-se, não cabe perquirição de culpa) a regra que é agora exclusiva da separação judicial “sanção”, e que atua como punição – mitigada, é verdade, por depender de requerimento expresso do outro cônjuge e se condicionar à não-configuração das circunstâncias dos incisos – à infração de dever conjugal.

O entendimento consagrado nesse enunciado, portanto, constitui verdadeiro retrocesso ao sistema anterior, sem atentar à profunda modificação ocorrida.

ART. 1.572

ENUNCIADO 100 – Na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

COMENTÁRIO

O Código Civil preserva o princípio da culpa na separação judicial. O art. 1.572 prevê as hipóteses em que se dará a separação judicial com fundamento na culpa do outro cônjuge, adotando, inicialmente, formulação semelhante, porém não idêntica, à da Lei nº 6.515/77 (art. 5º, caput).

É que na redação atual foi suprimida do artigo a figura da conduta desonrosa, permanecendo apenas “qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento em torne insuportável a vida em comum”. Por sua vez, a conduta desonrosa foi deslocada para o inc. VI do art. 1.573, como uma das hipóteses que podem ocasionar a “impossibilidade da comunhão de vida”.

Optou o legislador, nesse dispositivo, como se vê, pela formulação genérica da lei divorcista, que, sem dúvida, é mais adequada, por permitir maior liberdade ao intérprete para preencher, no caso concreto, as hipóteses gerais previstas em lei.

Entretanto, logo a seguir, no art. 1.573 e incisos, retorna à técnica da enunciação – do antigo art. 317 do Código de 1916 -, agora em formulação meramente exemplificativa das hipóteses em que poderá restar caracterizada a culpa, e, por conseqüência, a impossibilidade da comunhão de vida, e que são: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar durante um ano contínuo, condenação por crime infamante e conduta desonrosa. As quatro primeiras hipóteses correspondem exatamente à dicção do antigo art. 317 do Código de 1916 (apenas com a redução do prazo de abandono do lar de dois para um ano). Como antes destacado, a figura conduta desonrosa, retirada que foi da formulação do art. 1.572, é reintroduzida aqui como exemplo de proceder que pode levar à impossibilidade da comunhão de vida.

À diferença do Código anterior, entretanto, onde constituíam hipóteses taxativas, agora são meramente exemplificativas (Podem...).

Ora, se assim o são – não afastando, portanto, a possibilidade de reconhecimento de outras circunstâncias caracterizadoras de culpa – é pertinente indagar a razão que teria levado o legislador a enumerá-las, quando, no artigo antecedente, já havia formulado as causas de pedir culposas de modo genérico. A inconveniência e falta de técnica saltam aos olhos!

Não bastasse isso, o parágrafo único do art. 1.573 dispõe que o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Ou seja, introduz no sistema, de forma absolutamente incoerente com os dispositivos anteriores, uma hipótese de extremada abertura, ensejando, na linha do que já vinha sendo decidido, a viabilidade de ser decretada a separação judicial com fundamento exclusivo na impossibilidade de continuação da vida em comum, pela ausência da affectio conjugalis, que constitui a própria razão de ser do relacionamento marital. Mais aprofundado exame do significado desse dispositivo se faz no comentário ao enunciado nº 254.

Melhor teria sido que, espelhando a evolução que se tem observado sobretudo na jurisprudência, o legislador houvesse se limitado a prever apenas a separação judicial fundada em quaisquer fatos que tornem evidente a impossibilidade da comunhão plena de vida, eliminando a necessidade de apuração de culpas. Em torno do tema da culpa, antigo é o debate doutrinário e jurisprudencial. Expressiva quantidade de julgados, reconhecendo a dificuldade de atribuir a culpa pelo fracasso do matrimônio a qualquer dos cônjuges – e constatando a inviabilidade de manter unidos pela lei aqueles a quem a vida já separou – vinha, mesmo quando fundado o pedido no art. 5º, caput, da Lei divorcista, decretando a separação judicial sem declaração de culpa, pela simples constatação da falência do matrimônio.

Importa notar que essas formulações não constituíram, por certo, novidade. Ao contrário – evidenciando a dificuldade que os tribunais tradicionalmente enfrentaram para definir, de forma maniqueísta, quem é o culpado pelo fracasso do casamento -, a solução de decretar o fim da sociedade conjugal mesmo sem atribuição de culpa já vinha, em um ou outro caso, sendo apontada desde a primeira metade do século XX.

Em contunde crítica a essa orientação – e em defesa da necessidade de apuração da culpa -, Pontes de Miranda, em interessantíssima passagem de sua monumental obra, referindo antigos arestos do Tribunal de Justiça de São Paulo (de 1925) e da Corte de Apelação do Distrito Federal (de 1929 e 1933), a censurava, por considerá-la, na perspectiva do direito posto – então na previsão do art. 317 do Código Civil – fora de técnica, além de incompatível com a concepção católica do desquite. Disse o Mestre:

A despeito, porém, da clareza da lei, da interpretação que se há de dar a regra jurídica limitativa, como é a do art. 317, insinuou-se na jurisprudência, com audácia que toca às raias mesmas da licença, no sentido de ‘facilitar o desquite’, a prática de se admitir, como fundamento para a decretação do desquite, não ser mais possível, nos termos em que se apresenta à Justiça, a permanência da sociedade conjugal (...). Quase sempre ocorre isso naquelas ações em que os juízes, não encontrando base para julgar procedentes a ação ou procedente a reconvenção, ou procedentes uma e outra, decidem pela improcedência e, tomando a mais absurda das atitudes (pois que, julgada improcedente a ação e improcedente a reconvenção, nenhum provimento cabe aos tribunais), decretam o desquite por impossibilidade da convivência conjugal, ou quejandas fórmulas, que destoam, abertamente, da letra e do sistema do Código Civil, e tomam aspectos escandalosos nos votos de juízes que se dizem católicos. Não está na lei, além de constituírem tais causas criadas a própria linha divisória entre a concepção católica e a concepção luterana ou calvinista do divórcio. (...) Conceder desquite por fundamento que não esteja num dos incisos do art. 317 é violar direito em tese, é violar letra da lei.^[12] (grifo meu).

Posicionando-se em outro pólo, o insigne civilista João Baptista Villela (1979) insurgiu-se veementemente contra a incorporação desse princípio em nosso ordenamento jurídico, afirmando:

Vício seriíssimo da lei é o de ainda se estruturar sobre o velho e decadente princípio da culpa. A mais significativa evolução, que se processa hoje no mundo em matéria de divórcio, é o abandono do princípio da culpa (Verschuldensprinzip) em favor do princípio da deterioração factual (Zerruttugsprinzip). De um lado, não cabe ao Estado intervir na intimidade do casal para investigar quem é o culpado e quem é inocente nesta ou naquela dificuldade supostamente invencível. Depois, haverá algo de mais presunçoso do que ser capaz de fazê-lo? Dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um relacionamento personalíssimo, íntimo e fortemente interativo como é o conjugal, chegaria a ser pedante, se antes disso não fosse sumamente ridículo. Nem os cônjuges, eles próprios, terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa de seu malogro, quase sempre envolta na obscuridade que, em maior ou menor grau, impregna todas as relações humanas.^[13]

Mais recentemente, refletindo o predominante pensamento da moderna doutrina familiarista, assinalou, com acuidade, Lúcio Grassi de Gouveia:

Na origem da consideração da culpa como fator preponderante para fixação dos efeitos do divórcio, deve ser considerada a influência da formação cultural judaico-cristã, que associa as atividades humanas à idéia de expiação dos pecados, em que o prazer não é facilmente absorvido desvinculado do elemento culpa (...). Tal forma de pensar influenciou o direito de família em diversos países, expressando-se essa noção de culpa na responsabilização de um cônjuge por não mais querer continuar casado com o outro. Exige-se sacrifício e dor em prol da ‘paz doméstica’, que se transforma gradativamente na mais terrível forma de sentimento: a convivência forçada com alguém com quem não há mais qualquer vínculo afetivo. O direito à felicidade é colocado em último plano. O cônjuge deve sofrer, pois, já que assumiu o casamento, estará condenado perpetuamente a viver com outro pelo resto da vida. E se conseguir livrar-se do casamento, em um processo árduo, no qual será vasculhada sua vida e devastada sua intimidade (a investigação da culpa propicia isso) não poderá fazê-lo impunemente. Em alguns sistemas jurídicos terá que pagar perdas e danos, alimentos, perderá bens e direitos, em suma, será punido muitas vezes com a ruína econômica. Livra-se de uma pena perpétua, mas imediatamente tais sistemas jurídicos lhe asseguram eficazmente outra. Você jamais será feliz! É o que parece querer dizer o juiz que matematicamente calcula o grau de culpa de cada um dos desesperados cônjuges para fixação dos efeitos a serem suportados pelo único ou principal culpado.^[14]

Fazendo eco ao crescente prestígio da corrente que se opõe à adoção do princípio da culpa, o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul^[15] aprovou a seguinte conclusão:

27ª - Desde que completado o lapso temporal de separação fática exigido para o pedido de separação judicial litigiosa com causa objetiva ou para o pedido de divórcio descabe postular separação com causa culposa, por falta de legítimo interesse. (Maioria).

Na fundamentação, restou assentado que:

A culpa como fundamento do pedido de separação judicial somente se justifica quando não preenchidos os requisitos para a obtenção da separação com causa objetiva ou para o divórcio. Uma vez estando o casal já separado de fato por tempo superior a um ano, sem que qualquer dos cônjuges tenha tomado a iniciativa do pedido com base na culpa, resta evidenciado o desinteresse em promover a ação sob tal fundamento. Desta forma, com o decurso do prazo, ficando implementado o requisito para idêntica postulação fundada em causa objetiva, resta inteiramente esvaziada de sentido a pretensão à desconstituição do matrimônio com base na culpa, porque idêntico resultado poderá ser obtido de forma muito mais singela e menos gravosa para ambas as partes e a possível prole. Por fim, não é demasia lembrar que o entendimento que aqui se propõe é coerente com a tendência que se verifica no Direito de Família - com evidentes reflexos nas reformas da lei divorcista - no sentido da objetivação das causas de pedir da separação e do divórcio, privilegiando-se o princípio da ruptura, com o conseqüente desprestígio do princípio da culpa, que reconhecidamente não passa de mera ficção jurídica.

A culpa se configura na grave violação dos deveres matrimoniais (art. 1.572, caput) relacionados no art. 1.566, o que pode ocorrer de diversas formas, algumas delas exemplificadas no art. 1.573. Não basta, nos termos da lei, que ocorra violação, mas impõe-se que ela seja grave, de forma a justificar a atribuição de culpa ao autor. Ademais, em decorrência dessa gravidade, deve resultar a insuportabilidade da vida em comum, que é uma conseqüência subjetiva do ato praticado pelo outro, e que, por isso, não tem um critério uniforme de mensuração.

O dever de fidelidade recíproca (inc. I do art. 1.566) é transgredido não apenas pela prática do adultério (art. 1.573, inc. I), como também por meio do chamado quase-adultério e da infidelidade virtual. Como notório, adultério somente se configura quando há prova segura das relações sexuais mantidas por um dos cônjuges com terceiro. Entretanto, não havendo comprovação cabal desse fato, poderá vir a se caracterizar o quase-adultério, que consiste na demonstração de circunstâncias que apontem veementemente para a ocorrência do adultério, que, no entanto, não fica confirmado pela ausência do flagrante. A inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, inc. V) sem o consentimento do cônjuge não caracteriza adultério, por ausente o pressuposto da relação sexual, mas sim injúria grave. Por fim, muito em voga, na atualidade, a prática da infidelidade virtual, por meio de correspondência eletrônica (especialmente por meio de chats), o que, mesmo não chegando a culminar na realização do ato sexual, caracterizará a infidelidade virtual, por alguns indevidamente denominada de adultério virtual.^[16]

A vida em comum, no domicílio conjugal (inc. II do art. 1.566) é violada também por mais de um modo. Um deles é o abandono do lar (inc. IV do art. 1.573), que, para se configurar como infração ao dever de coabitação, deve ser voluntário, injustificável e com o ânimo de não mais retornar. Voluntário será quando não for imposto pelo outro cônjuge, resultando de ato espontâneo. Injustificável, quando não for motivado por conduta hostil do parceiro. Finalmente, o ânimo de não retornar é a intenção livre de deixar em definitivo o lar conjugal. Não há necessidade de que tenha decorrido um ano contínuo, como refere o inc. IV do art. 1.573, para que se caracterize o abandono, pois o que importa é o intuito de permanência fora do lar. Faltando qualquer desses pressupostos, não se configura violação ao dever de vida em comum.

Outra faceta do dever de coabitação consiste na manutenção de relações sexuais. Até meados do século XX, doutrina e jurisprudência afirmavam que, com o casamento, havia um verdadeiro direito ao corpo (jus in corpus) do outro cônjuge, tornando obrigatória a manutenção regular de relações sexuais, sob pena de quebra desse dever conjugal. Atualmente, não é mais assim, pois se entende que o relacionamento físico pressupõe uma relação afetiva, que, quando inexistente, torna inexigível a relação sexual.

O dever de mútua assistência (inc. III do art. 1.566) ostenta dupla faceta: material e moral. Em relação a qualquer uma delas pode ocorrer violação. A quebra do dever de mútua assistência material se dá pelo abandono da família deixada sem os meios indispensáveis para prover à subsistência, na proporção, é claro, das possibilidades. Sob o aspecto moral, dá-se a vulneração quando um cônjuge não presta solidariedade ao outro nos momentos mais difíceis.

Guarda, sustento e educação dos filhos, como já foi dito, é antes um dever parental do que conjugal, pois é de ambos os genitores em relação aos filhos menores, independentemente do estado civil.

Respeito e consideração mútuos integram o mais basilar dos deveres, e o mais freqüentemente violado. Múltiplos são os comportamentos vulneradores, dentre os quais se alinham algumas hipóteses no art. 1.573: tentativa de morte (inc. II), sevícia ou injúria grave (inc. III), condenação por crime infamante (inc. V) e conduta desonrosa (inc. VI).

ART. 1.573

ENUNCIADO 254 - Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges.

COMENTÁRIO

O enunciado nº 254 foi por nós apresentado quando da III Jornada, com a seguinte justificativa:

Dispõe o art. 1.511 do Código Civil que “o casamento estabelece a comunhão plena de vida” entre os cônjuges. Ora, na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual, pela insubsistência do afeto que gerou a união, é a verdadeira causa do rompimento. Nestas condições, a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta, irreal, das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial – onde raramente há inocentes e culpados. Por outro lado, não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento, não é razoável que o pedido separatório seja julgado improcedente, mantendo no papel uma relação que faticamente já se esfacelou. Por isso, é que o legislador, na sábia dicção do parágrafo único do art. 1.573 do Código Civil, ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”, regra de grande abertura, que permite seja decretada a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges.

Esse entendimento, por sinal, já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, em feitos da relatoria dos em. ministros Rui Rosado de Aguiar (REsp. 467.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp. 433.206-DF).

Introduziu o parágrafo único do art. 1.573 uma verdadeira causa independente de separação judicial – a impossibilidade da vida em comum – de conteúdo subjetivo é certo, porém não necessariamente vinculada à violação de um dos deveres conjugais. Portanto, sua caracterização não depende de atribuição de culpa.

Disso se apercebeu, com muita propriedade, Francisco José Cahali, que assinala:

(...) embora de forma tímida, quis o legislador introduzir nova causa autônoma para motivar a separação judicial, causa esta genérica e circunstancial, paralela à já conhecida violação dos deveres conjugais. Para esta última, todavia, o motivo é a culpa do requerido. Já para a causa contida no parágrafo único, não necessariamente o comportamento faltoso do outro cônjuge que autoriza a ação, mas as contingências existentes na vida conjugal que, pelas circunstâncias, ensejam a impossibilidade da convivência marital. [17]

Em suma, caracteriza essa causa a ruptura da comunhão plena de vida (art. 1.511 do Código Civil), pelo desaparecimento do afeto (hoje reconhecidamente um valor jurídico) que motivou a união e/ou pela divergência de valores existenciais, que, no decorrer da vida de cada um, podem se transmudar.

ART. 1.575

ENUNCIADO 255 - Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial

COMENTÁRIO

Proposição por nós apresentada à III Jornada, com a seguinte justificativa:

O artigo 1.581 do Código Civil, ampliando o enunciado sumular 197 do STJ, dispensa a realização de partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio, na medida em que não contém referência a nenhuma delas em particular. Logo, não há qualquer sentido em que seja exigida a partilha na separação, que, em relação ao divórcio, tem notoriamente efeitos bem mais limitados. Diante dessa constatação, de meridiana lógica, conclui-se que o artigo 1.575 não contém regra impositiva da partilha, senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação.

Com efeito, o art. 1.575 do Código Civil não constitui novidade, pois meramente reproduz o art. 7º da Lei nº 6.515/77. Já sob a égide dessa legislação divorcista, no entanto, sempre teve a doutrina e a jurisprudência como dispensável a realização da partilha ao ensejo da separação judicial.

O Código de Processo Civil, ao tratar do procedimento de separação consensual, permite (parágrafo único do art. 1.121) que, não havendo acordo quanto à divisão dos bens, esta se faça posteriormente, pelo rito previsto para o inventário e partilha.

Essa regra, apesar de referir-se expressamente à separação consensual, foi entendida como extensiva à litigiosa. Em sua clássica obra, leciona Yussef Said Cahali:

Se não tiver havido acordo quanto à partilha, seja consensual ou litigiosa a separação judicial, aquela se fará depois de decretada a separação, na forma estabelecida no CPC, arts. 982 a 1.045 (CPC, art. 1.122). A regra processual trata apenas da separação amigável, mas é intuitivo que idêntica norma terá de ser seguida, como tem sido, em se tratando de inventário decorrente de separação litigiosa.^[18]

De fato, é no procedimento de inventário e partilha que se encontram as normas para a concreção desse desiderato.

Desse modo, não há dúvida que se justifica a manutenção do entendimento doutrinário e jurisprudencial já antes pacificado no sentido da dispensabilidade da partilha simultânea à separação judicial, o que encontra ainda maior justificativa ante o que dispõe agora o art. 1.581 do Código Civil.

ART. 1.583

ENUNCIADO 101 -  Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

COMENTÁRIO

Enquanto os pais estão unidos, o poder familiar é exercido integral e conjuntamente por ambos. Entretanto, na medida em que venha a ocorrer a separação do casal, embora o poder familiar permaneça tocando a ambos os genitores, cabe deliberar acerca da guarda dos filhos menores, que é um de seus atributos (art. 1.634, inc. II, CC).

O Código Civil dispõe sobre a matéria no Capítulo XI do Subtítulo I, onde é regrada a situação dos filhos menores na hipótese de separação de corpos, separação judicial e divórcio, tanto consensuais como litigiosos. Idênticas regras são aplicáveis aos maiores incapazes.

Consensual a separação ou o divórcio, cabe aos pais dispor acerca da guarda dos filhos (art. 1.583, CC). Nada mais natural, pois ninguém melhor do que eles conhece sua realidade familiar. Entretanto, poderá haver situação em que fique evidente que o interesse dos filhos, mesmo diante do aparente consenso, não está suficientemente preservado. Nesse caso, o juiz poderá negar a homologação do ajuste, até que outra solução seja convencionada (art. 1.574, parágrafo único, CC).

Embora não exista qualquer dispositivo legal prevendo a guarda conjunta, ou compartilhada, nada obsta que seja ajustada, pois também não há qualquer vedação. É preciso, entretanto, desmistificar algumas noções equivocadas, largamente difundidas em torno do tema.

Primeiramente, imperioso distinguir guarda conjunta, ou compartilhada, de guarda alternada.  Nesta última, o filho passa períodos alternados na companhia materna e paterna. A opinião uniforme dos especialistas é contrária à estipulação dessa modalidade, pois instaura sensação de instabilidade e insegurança na criança, que perde seus referenciais de lar. Na guarda compartilhada isso não ocorre, pois o menor reside com um dos genitores, havendo, entretanto, intensa participação do não-guardião no partilhamento das responsabilidades e das tarefas cotidianas com o filho comum. Busca-se assegurar, assim, o direito à convivência familiar (art. 19 da Lei nº 8.069/90), e não apenas o direito de visita do genitor não-guardião.

Há, no entanto, severas limitações a essa modalidade de ajuste, que somente se torna viável quando, apesar da separação, restam preservados os canais de comunicação entre os genitores, o que sabidamente ocorre muito raramente. Naqueles casos em que o conflito pai-mãe é intenso, a guarda compartilhada não tem nenhuma condição de ser bem sucedida. Por aí se vê que somente nos casos de separação ou divórcio consensuais é que haverá alguma possibilidade de convencionar guarda compartilhada. Jamais, entretanto, onde há litígio acirrado, razão pela qual não é adequada sua imposição por sentença.

Por fim, necessário que se diga, a guarda compartilhada, em nosso ordenamento jurídico não tem o mesmo significado de que desfruta naqueles países onde se originou. Em Portugal, França e Itália, e em alguns Estados norte-americanos, a separação dos pais acarreta o exercício exclusivo do poder familiar exclusivamente por aquele que é detentor da guarda^[19]. Nesse contexto, é evidente a importância da guarda compartilhada, pois sua estipulação acarretará o conjunto exercício do poder familiar em sua integralidade. No Brasil, porém, a guarda exclusiva por parte de qualquer dos genitores nenhuma repercussão traz sobre o pleno exercício do poder familiar, que permanece íntegro. Daí porque a pouca importância jurídica do tema em nosso país, que, em verdade, se resume a uma tentativa de tornar os pais separados mais co-participativos na educação dos filhos.

ART. 1.584

ENUNCIADO 102 – A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.

COMENTÁRIO

Não havendo acordo quanto à guarda dos filhos, decidirá o juiz, atribuindo-a “a quem revelar melhores condições para exercê-la”. O que deverá servir de norte para a decisão judicial é o princípio do melhor interesse da criança, não devendo ser levados em conta os interesses em conflito dos pais. Por melhores condições para o exercício da guarda entende-se uma relação afetiva mais intensa com os menores, uma mais adequada estruturação emocional e familiar. Não deve ser confundido, é claro, com melhores condições econômicas.

Se ficar demonstrado que ambos os genitores não apresentam mínimas condições para ter consigo os filhos, a guarda poderá ser atribuída a terceira pessoa, de preferência parente. Esta preferência, entretanto, não é absoluta, pois a criança ou adolescente poderá eventualmente manter com pessoa alheia ao parentesco uma melhor relação de afinidade e afetividade, o que deverá, em qualquer hipótese, preponderar.

A atribuição da guarda a terceiro se dará sob a forma de colocação em família substituta, como disposto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em seus arts. 28 a 35.

Regra absolutamente descontextualizada é a do art. 1.586 do CC, que prevê a possibilidade de, em havendo motivos graves, o juiz “regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.” Esse dispositivo foi integralmente transcrito do art. 13 da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77). Naquele diploma, porém, situava-se em outro contexto. É que os artigos anteriores (respectivamente, arts. 10,11 e 12 da Lei nº 6.515/77) determinavam que: a) sendo a separação com causa culposa, a guarda dos filhos menores caberia ao inocente (art. 10 da Lei nº 6.15/77); b) na separação com causa objetiva, permaneceriam com o genitor com quem já se encontravam ao tempo da separação (art. 11 da Lei nº 6.515/77); c) na separação remédio, os filhos ficariam com o cônjuge que estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade por sua guarda e educação (art. 12 da Lei nº 6.515/77). Na seqüência, visando preservar o melhor interesse da criança, o art. 13 permitia ao juiz, diante de motivos graves, decidir diferentemente do que fora determinado nos artigos anteriores. Esse era o sentido da regra! No Código Civil, porém, não há qualquer artigo que corresponda aos arts. 10, 11 e 12 da Lei do Divórcio. Ao contrário, o regulamento para a concessão da guarda é o exclusivo interesse do menor. Logo, desnecessário dispor que, havendo motivos graves, o juiz poderá decidir diferentemente, pois é certo que jamais poderá ir de encontro àquele interesse, nem se atina quais os motivos graves que a isso poderiam conduzir!

ARTS. 1.593 E 1.603

ENUNCIADOS

103 – O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.

108 – No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.

256 - A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

COMENTÁRIO

A parentalidade pode ser vista sob três perspectivas: a jurídica, a biológica e a socioafetiva. De regra, essas três facetas são materializadas em uma só pessoa, que é, ao mesmo tempo, o pai jurídico, biológico e socioafetivo. Há casos, porém, em que se dá a dissociação, incorporando-se cada uma delas em dois ou três indivíduos diversos, que serão um deles o pai jurídico, outro o pai biológico (ou genitor) e um terceiro o pai socioafetivo.

Para tal fenômeno em muito contribuiu a dissociação  entre sexualidade e reprodução, em decorrência do emprego cada vez mais ampliado das tecnologias reprodutivas. Veja-se que inicialmente a pílula anticoncepcional havia afastado o ato sexual de sua necessária conseqüência reprodutiva. Posteriormente, com a introdução das técnicas de reprodução assistida, deu-se mais um passo, desligando-se, por sua vez, a reprodução de seu pressuposto, o ato sexual. Além disso, ficou profundamente alterada a noção de ato procriador, antes situado na mais estrita intimidade do casal, agora podendo resultar de um ato público, com intervenção de terceiros, cientificamente comprovável.

Essa evolução tem levado muitos juristas a tratar da filiação fora de um suporte meramente biológico, em favor de uma paternidade de intenção, constituída a partir da vontade.  Como assinala Guilherme Calmon NOGUEIRA DA GAMA:

É fundamental considerar, no âmbito da parentalidade-filiação decorrente das técnicas de reprodução assistida, a vontade como elemento essencial para o fim de se admitir o estabelecimento do vínculo de paternidade-filiação e de maternidade-filiação.[20]

Nessa linha, nosso atual Código Civil, na disposição pioneira do art. 1.593, de conteúdo extremamente aberto, define como parentesco civil a relação que decorre de “outra origem” que não a consangüinidade (geradora esta do parentesco natural).

Sinale-se que na redação original do Projeto do Código constava como parentesco civil apenas aquele resultante da adoção, ignorando por completo a situação daqueles filhos havidos por inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, V), que, a permanecer aquele texto, não teriam relação de parentesco possivelmente nem sequer com o marido da mãe (e com os parentes deste), o que configuraria evidente absurdo. Na etapa final de tramitação do Projeto, já na Comissão de Redação é que, resultante de proposta encaminhada pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, foi modificada a parte final do dispositivo, sendo trocada a palavra “adoção” pela expressão “outra origem”. Na justificativa então apresentada consignou-se que:

A proposta de retificação do texto do dispositivo  substituindo “adoção” por  “outra origem” leva em conta a necessidade de não se excluírem outras fontes das relações de parentesco como, por exemplo, aquelas relativas à utilização de técnicas de reprodução assistida com a utilização de material genético de terceiro. Por força do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, bem como do reconhecimento da presunção de paternidade relativamente ao marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com sêmen de terceiro (o doador), logicamente que a criança que venha a nascer, fruto de uma das técnicas de reprodução assistida, terá vínculos de parentesco não apenas com os pais, mas também com os parentes em linha reta e em linha colateral deles.

Ademais, a expressão proposta enseja o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva, fonte das mais saudáveis relações familiares.

Portanto, a referência apenas à adoção é restritiva e exclui outras fontes do parentesco civil, motivo pelo qual deve ser retificada a redação do  dispositivo.

A expressão “outra origem” engloba, portanto, a filiação não-decorrente da consangüinidade, que se pode classificar em: a) filiação adotiva; b) filiação havida por reprodução artificial heteróloga; c) filiação socioafetiva (resultante da posse de estado de filho).

ARTS. 1.597 E 1.626

ENUNCIADOS

104 – No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.

105 – As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.

106 – Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

107 – Finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.

111 – A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consangüíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante. 

257 - As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incisos III, IV e V do artigo 1597 do Código Civil devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.

258 - Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V, do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.

COMENTÁRIO

Enquanto a filiação consangüínea (onde estão incluídos os filhos havidos por reprodução artificial homóloga) tem como origem e fundamento a concepção (intencional ou fortuita), a filiação civil (onde se inclui a resultante de reprodução artificial heteróloga) resulta da vontade, inspirada pelo afeto.

Assim, tendo em mira que na reprodução artificial homóloga há perfeita coincidência entre a verdade juridicamente estabelecida e a verdade biológica, é no âmbito da reprodução artificial heteróloga – geradora de uma das formas de parentesco civil – que se põem as maiores indagações.

A primeira delas diz respeito a se essa paternidade pode ser atribuída ao marido que prestou ou não o consentimento.  Quanto a esse ponto, nosso sistema legal oferece agora resposta positiva, no inc. V do art. 1.597, que estabelece a presunção de que a criança havida nessas condições é filha do marido.

A segunda trata da possibilidade de o marido, que havia prestado o consentimento para a inseminação, posteriormente ingressar com ação negatória, de desconhecimento da paternidade.  A resposta aqui tem sido, em geral negativa. Assim, em havendo a prévia autorização, de que fala o inc. V do art. 1.597 – com a voluntária adesão do marido ao “projeto reprodutivo” ou ao também chamado “projeto parental” – a presunção de paternidade se torna absoluta, inadmitindo contestação posterior por parte dele.  Haverá, no caso, carência de ação, como, aliás, está expressamente previsto na legislação portuguesa, cujo artigo 1.839,3, veda a “impugnação de paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu”. Tal regra, por sinal, consta na legislação de todos os paises que já regulamentaram a inseminação artificial heteróloga. No entanto, se não houver a concordância prévia e antecipada, incidirá a presunção pater is est, desde que concebida a criança na constância do casamento (art. 1.597, incs. I e II), porém em caráter relativo, admitindo, assim, a contestação da paternidade por parte do presumido genitor.

A terceira versa a possibilidade ou não de ser buscado o reconhecimento de paternidade por parte do filho junto ao dador do sêmen, ou, ao contrário, se este pode procurar a declaração de paternidade. Aqui, em geral, tem sido destacada a relevância em manter incógnito o dador do material fecundante, sob pena de inviabilizar a própria utilização da técnica, por absoluta ausência de interessados na doação. Entretanto, a isso se contrapõe, em geral, o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua ancestralidade. Da ponderação desses critérios, diversas respostas têm sido encontradas na doutrina, predominando aquela que recomenda a manutenção do anonimato do doador, com preservação, no entanto, nos bancos de sêmen, dos seus dados genéticos.

Veja-se que, enquanto nosso Código Civil trata no art. 1.597 do emprego das tecnologias reprodutivas no âmbito do casamento, deixa sem regramento a situação dos companheiros. Ocorre que na relação de companheirismo não vige a presunção pater is est, pois, diferentemente do casamento (de predominante natureza contratual), a união estável é fato.  Assim, em ocorrendo reprodução heteróloga na constância da união estável, não há que se falar em presunção sequer relativa de paternidade.  Logo, o reconhecimento da paternidade somente poderá decorrer de um ato voluntário do companheiro da mãe, no assento de nascimento, ou posteriormente.

Se isso não ocorrer, entretanto, resta saber se haverá modo de obter o reconhecimento forçado, e qual a base legal para a eventual procedência da demanda, pois vínculo genético evidentemente não haverá. É preciso ter presente aí que, vivendo o casal em união estável, será exigida a autorização do companheiro, por força do que dispõe a Resolução 1.358 do Conselho Federal de Medicina. Porém, caberá estabelecer um vínculo jurídico de paternidade exclusivamente com fundamento nessa manifestação prévia de vontade, não ratificada posteriormente pelo reconhecimento voluntário? Poder-se-á afirmar que sim, com base na analogia do que ocorre com o casamento (embora aqui não se beneficie o filho da presunção pater est), pois, na medida em que houve a concordância prévia, ocorreu a adesão ao “projeto parental”, decisivo, no caso, para a definição da paternidade.

Em suma, a ERA DOS PRINCÍPIOS, inaugurada em finais do século XX, caracteriza-se, no campo do Direito de Família, pelo tríptico constituído (1) pelo princípio da dignidade da pessoa humana; (2) pelo princípio da proteção integral à criança e ao adolescente e (3) pelo princípio da assistência especial à família, os quais conduzem ao reconhecimento do AFETO como valor juridicamente relevante na família eudemonista, vista agora como instrumento de realização de seus componentes, e não mais como unidade de produção, reprodução e transmissão de patrimônio.

Na filiação isso se reflete na preponderância da vontade (inspirada pela relação afetiva), e não mais da biologia, como a mais autêntica fonte do vínculo paterno-filial.

ART. 1.605

ENUNCIADO 109 – A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

COMENTÁRIO

Preambularmente comporta observar que o enunciado sob comento nenhuma pertinência guarda com o art. 1.605 do Código Civil, que foi apontado como referência de interpretação. Fica o registro da estranheza. De qualquer modo, passemos ao exame de seu conteúdo.

A matéria relativa à coisa julgada nas ações investigatórias de paternidade tem constituído foco de acirrada dissidência doutrinária e jurisprudencial.

Com a vênia dos que pensam em contrário, perfilhamo-nos entre os que sustentam a tese corporificada no enunciado 109. Com efeito, a sentença proferida em processo onde não houve o esgotamento dos meios de prova para o esclarecimento cabal da verdade não é apta a ser coberta pelo manto da coisa julgada material. Diante da relevância do valor jurídico posto em liça, que diz respeito à própria dignidade da pessoa humana, ligada ao seu direito de conhecer sua origem, não é possível fazer prevalecer nestas circunstâncias, em apego exacerbado e desproporcional à segurança jurídica, a coisa julgada material.

A propósito, Belmiro Pedro Welter sustenta que:

Somente ocorre a coisa julgada material na ação de investigação de paternidade quando produzidas todas as provas, documental, testemunhal, pericial, tendo em vista esse superdireito natural, constitucional e indisponível da personalidade, o qual é inegável, imprescritível, impenhorável, personalíssimo, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser humano... ^[21]

Nesse mesmo sentido já teve oportunidade de, em pioneiro aresto, manifestar-se o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS.  COISA JULGADA.  MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES.  DIREITO DE FAMÍLIA.  EVOLUÇÃO RECURSO ACOLHIDO.

I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação.  O exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II - Nos termos da orientação da Turma ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão certeza’ na composição do conflito.  Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, “a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem justiça não há liberdade”.

IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.[22]

Com efeito, entronizar a coisa julgada na condição de valor jurídico supremo significa, em casos tais, relegar a segundo plano valores que na escala axiológica lhe são superiores.

ART. 1.621, § 2º

ENUNCIADOS

110 – É inaplicável o § 2º do art. 1.621 do novo Código Civil às adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.

259 - A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando.

COMENTÁRIO

A interpretação constante do enunciado nº 110 não tem como prosperar. Isso porque, caso não seja aplicável o § 2º do art. 1.621 – que trata do consentimento dos pais ou representantes legais do adotando – às adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente, resta indagar a quais adoções se aplicará a regra? Certamente à adoção de maiores é que não será, pois, como sabido, para esta é desnecessário o consentimento dos genitores. E não havendo necessidade de consentimento, incogitável pensar na revogação do que não existe. Logo, parece-nos equivocada a proposta hermenêutica consubstanciada nesse enunciado.

Quanto ao enunciado nº 259, foi por nós proposto por ocasião da III Jornada, com a seguinte justificativa:

Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei nº 8.069/90) a possibilidade dos pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção “até a publicação da sentença constitutiva”.  Essa regra, no entanto, deve ser interpretada na conformidade do princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente.

Ocorre que, durante o processo de adoção, já se encontrando muitas vezes a criança em estágio de convivência com os adotantes, o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado. Ademais, por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado, poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis.

Dessa forma, retirado o consentimento, o processo de adoção não deverá ser extinto, mas sim convertido para a forma litigiosa de destituição do poder familiar, prosseguindo conforme disposto no artigo 155 e seguintes da Lei nº 8.069/90.

ART. 1.630

112 – Em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus.

COMENTÁRIO

A preocupação expressa no enunciado parece decorrer do fato de que o vigente Código Civil reduziu para 18 anos o implemento da maioridade. Trata-se, então, de interpretar aqueles ajustes realizados sob a vigência da codificação pretérita, em que expressamente convencionada a cessação automática da verba alimentar com a maioridade, que estão se dava aos 21 anos.

É razoável a orientação esposada no enunciado, pois se o acordo alimentar, que constitui um contrato, levava em conta que a maioridade seria implementada somente aos 21 anos, não pode esse ajuste de vontades vir a ser modificado pela lei nova, que escolheu outro (e mais curto) patamar etário para atribuir plena capacidade civil ao até então menor de idade. Certamente não será com essa modificação legislativa que, como por milagre, os jovens nessa faixa etária adquirirão plena capacidade de auto-sustentar-se, sobretudo tendo em vista um mercado de trabalho cada vez mais restritivo e competitivo.

Ademais, firme a jurisprudência no sentido de que o implemento da maioridade, por si só, não é motivo suficiente para extinguir os alimentos.

Entretanto, o advento da maioridade repercute na relação jurídica alimentar no sentido de deslocar o fundamento da obrigação, até então assentada no poder familiar (art. 1566, IV, CC) e que, a partir desse momento, passa a decorrer do parentesco (art. 1694,CC). Como conseqüência desse deslocar de fundamento, desaparece a presunção de necessidade, que milita em favor do menor de idade, e passa a ser exigido do beneficiário dos alimentos, se lhe for promovida uma ação exoneratória, que justifique, e comprove, o motivo pelo qual ainda necessita da verba. Não se admite, porém, que, implementada a maioridade, o alimentante cesse automaticamente os pagamentos. Para obter tal desiderato, necessitará promover ação exoneratória, onde será assegurado ao alimentado o direito de justificar a manutenção de sua necessidade.

De regra, a jurisprudência tem estabelecido como parâmetros os 24 anos como limite para que o filho possa continuar a receber alimentos. Isso tomando como analogia as regras previdenciárias e tributárias, que fixam essa idade como termo final da dependência, por ser, na média, a faixa etária em que é concluído o curso universitário, para aqueles que logram lá chegar. Não há, é certo, rigidez nesse limite, devendo sempre ser cuidadosamente examinadas as circunstâncias específicas de cada caso, de modo a, por um lado, não incentivar o ócio nem, por outro, retirar meio de sustento de quem dele efetivamente necessita.

Lúcido, como sempre, o alerta de Luiz Edson Fachin:

Nada obstante, se nesse vazio inaugurou-se o mito do desamor paterno, a obrigação alimentar põe a cobro atos e omissões relevantes. Enfim, a paternidade responsável, não sendo de todo relevante a idade do filho ou filha e sim a necessidade. Maioridade civil pode não coincidir com a maioridade econômico-financeira. ^[23]

ART. 1.639, § 2º

ENUNCIADOS

113 – É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

260 - A alteração do regime de bens prevista no parágrafo 2^o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.

COMENTÁRIO

Os regimes matrimoniais de bens em nosso país eram antes marcados pelo princípio da irrevogabilidade, consagrado no art. 230 do Código Civil de 1916, segundo o qual, uma vez celebrado o casamento sob a égide de determinado regime, impossível seria sua posterior alteração, ressalvada a excepcional hipótese do art. 7º, § 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil^[24], que contempla a situação do estrangeiro casado que venha a se naturalizar brasileiro.

No plano doutrinário, estavam divididos os entendimentos acerca da conveniência, ou não, de consagrar a mutabilidade como característica desse sistema, polarizando-se no debate ilustres autores (a favor: Orlando Gomes^[25] e J.M. de Carvalho Santos; contra: Lafayette Rodrigues Pereira^[26], Silvio Rodrigues e Caio Mário da Silva Pereira).

A atual codificação admite a modificação do regime de bens no curso do casamento, nas condições postas pelo art. 1.639, § 2º. Desta forma, o ordenamento jurídico nacional, na linha das legislações mais recentes, faz com que a autonomia de vontade dos cônjuges, no que diz com o ajuste dos efeitos patrimoniais do casamento, amplie-se consideravelmente, não se manifestando apenas no momento anterior ao matrimônio, por meio da pactuação do regime de bens que adotarão ao casar, como lhes facultando alterar, diante de circunstâncias que a extraordinária dinâmica da vida apresente, a escolha feita naquele momento precedente, onde outra era sua realidade existencial. 

Para que se viabilize a modificação do regime, diversos requisitos estão postos na lei, a saber: procedimento judicial; consenso; indicação dos motivos e ressalva dos direitos de terceiros.  

O pedido deve ser formalizado em juízo, cautela que se mostra adequada ante a relevância da medida e que visa resguardar tanto os interesses dos próprios cônjuges como de terceiros, evitando, quanto possível, eventuais abusos que, de outro modo, teriam melhor oportunidade de vicejar. Nessa perspectiva, de todo recomendável que seja realizada audiência para fins de ratificação, ocasião em que o magistrado terá a oportunidade de, em contato direto com as partes, melhor aferir as verdadeiras razões do pleito, esclarecendo o casal sobre as conseqüências de sua nova opção.

A intervenção do Ministério Público é necessária, ante o disposto nos arts. 82, inc. II^[27], e 1.105^[28] do CPC, tendo em conta que se trata de feito atinente ao casamento. Os dispositivos em foco impõem a atuação ministerial em atenção à natureza do instituto, não fazendo distinção quanto à existência ou não de conteúdo meramente patrimonial.

Deferida a alteração por sentença, isso basta para todos os fins, não sendo necessário lavrar escritura pública posterior, o que se caracterizaria como absurda superfetação, tendo em vista que a petição onde for postulada a modificação do regime de bens deverá conter todas as cláusulas do novo ajuste patrimonial, não sendo demasiado lembrar que o processo judicial, em sentido amplo, constitui um escrito público.

Além da averbação no assento de casamento, a modificação, para que produza efeitos com relação a terceiros, deverá ser levada a registro^[29] no Ofício de Imóveis do domicílio dos cônjuges, conforme determina o art. 1.657. Na hipótese de já ter ocorrido o registro de um pacto antenupcial no álbum imobiliário – o que, segundo remansosa doutrina, deve ocorrer no primeiro domicílio conjugal –, e se encontre o casal agora em outro domicílio, impositivo novo registro, agora no domicílio atual, além de averbar-se^[30] no assento original a alteração levada a efeito, como também na matrícula de cada imóvel de titularidade do casal.

O pleito deverá ser formulado por ambos os cônjuges. Inadmissível postulação unilateral, que, se formulada, deverá ser de pronto rejeitada, por carência de ação. É que a discordância com a modificação pretendida pelo outro não necessitará ser motivada. Não é cabível, por tal razão, pedido de suprimento judicial de consentimento.

A motivação e sua prova constituem o terceiro requisito, cabendo à jurisprudência, na análise dos casos concretos, fixar as hipóteses em que se permitirá a modificação pretendida. Não deverá, porém, ser por demais restritiva a exigência quanto às razões que sirvam como justificativa, caso contrário ficará esvaziada a própria finalidade da norma, que é o respeito à autonomia de vontade dos cônjuges na disposição dos efeitos patrimoniais do matrimônio.

Não há que ter receio quanto a possíveis prejuízos que venham a ser causados a terceiros que já sejam detentores de direitos com relação ao casal, uma vez que estes se encontram expressamente ressalvados no dispositivo legal autorizador da mudança. Logo, nenhuma eficácia terá contra eles a alteração produzida. Neste contexto, sem razão – por desnecessária a providência – o Enunciado nº 113, em comento, no sentido de que a autorização judicial para alteração do regime de bens deva ser precedida de comprovação acerca da inexistência de dívida de qualquer natureza, inclusive junto aos entes públicos, exigindo-se ampla publicidade.

Não será possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do art. 1.641, incs. I, II e III, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação, salvante a hipótese de terem obtido a não-aplicação das causas suspensivas, conforme previsão do parágrafo único do art. 1.523, caso em que não se submeterão obrigatoriamente a esse regime, podendo, portanto, vir a alterar aquele que escolheram.

Quando o casamento for celebrado com infração a causa suspensiva (art. 1.523) sem que tenha sido obtido beneplácito judicial (portanto, com adoção obrigatória da separação de bens), vindo, mais tarde, ao longo do casamento, a desaparecer a causa suspensiva, nenhuma razão haverá que impeça a mudança do estatuto patrimonial, por não mais subsistente qualquer potencial prejuízo a terceiro, o que constitui a justificativa que impõe aquele regime.

Apesar do que dispõe o art. 2.039 do CC, não há qualquer impedimento a que a alteração no regime matrimonial de bens se dê inclusive com relação a casamentos ocorridos antes da vigência da atual codificação. Ao prever que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido”, claramente objetiva a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916. Exemplificativamente: 1) no regime da separação de bens, não há mais necessidade de autorização do cônjuge para a prática dos atos elencados no art. 1.647; 2) no regime da comunhão universal, não estão mais excluídos da comunhão os bens antes relacionados nos incs. IV, V, VI, X e XII do art. 263 do CC/16; 3) no regime da comunhão parcial, não mais se excluem os bens relacionados no inc. III do art. 269 do CC/16, mas passam a não comunicar os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI do art. 1.659), expressamente incluídos antes pelo inc. VI do art. 271, sob a denominação de “frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos”.

Como se percebe, ocorreram reformas na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do art. 2.039, a incidência da normativa posterior sobre os casamentos anteriormente realizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração ex lege, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal.

Frise-se que, em decorrência, os casamentos pré-existentes ao Código Civil de 2002, regem-se pelas normas do respectivo regime de bens conforme regrado na lei vigente à época da celebração – ou seja, o Código Civil de 1916 – não sendo, dessa forma, alcançados pelas alterações trazidas na codificação posterior. Porém, assim o desejando ambos os cônjuges, poderão ter esse estatuto alterado.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já consagrou essa interpretação, do que é exemplo o seguinte precedente:

Registro civil. regime de bens. alteração. requisitos. casamento celebrado sob a égide do código civil de 1916. possibilidade.

O art. 2039, constante das disposições finais e transitórias do Código Civil em vigor não impede a mudança do regime de bens para casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Ao dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido, claramente visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916, e, assim, a alteração decorrente de lei posterior viria a malferir esses cânones constitucionais. Negaram provimento. Unânime.^[31]

Na doutrina, idêntica tem sido a orientação que se firma, como se vê das abalizadas opiniões de Heloisa Helena Barboza^[32], Regina Beatriz Tavares da Silva^[33] e Euclides de Oliveira, afirmando este último que:

A alteração se admite para todos os casos de regimes de bens, não importando a data da celebração do casamento, ante a abrangência do permissivo legal e porque exigível pedido de ambos os cônjuges, sem que afetado o ato jurídico perfeito, ante a continuidade de seus efeitos, de trato tipicamente sucessivo. ^[34]

No Estado do Rio Grande do Sul, a matéria foi regrada pela Corregedoria-Geral da Justiça, por meio do Provimento 24/03[35], de 10 de setembro de 2003, que estabelece o procedimento para que se dê a modificação agora autorizada em lei.

ART. 1.641

ENUNCIADOS

261 - A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica à pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.

262 -  A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.

COMENTÁRIO

A obrigatoriedade da separação de bens decorrerá da caracterização de uma das hipóteses constantes dos incisos do art. 1.641. São circunstâncias nas quais determinadas categorias de pessoas, presumidamente, se encontram em posição de maior fragilidade, ou se relacionam com outros que estão em tal condição, motivando uma especial proteção patrimonial, para uns e outros. Enquadram-se aí: a) as pessoas que contraírem matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (inc. I); b) a pessoa maior de 60 (sessenta) anos (inc. II); c) todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (inc. III).

As causas suspensivas da celebração do casamento estão relacionadas no art. 1.523, incs. I, II, III e IV. São hipóteses que, embora sua infração não invalide o matrimônio, obstam a celebração das núpcias, enquanto não superadas, desde que argüidas por um dos legitimados indicados pelo art. 1.524 do Código Civil. Se o casamento, mesmo assim, vier a ser levado a efeito, será válido, impondo-se, de modo cogente, a separação de bens. A imposição desse regime, no caso, não se explica pela necessidade de proteger o infrator da regra proibitiva, mas, sim, terceiros a ele vinculados, que poderiam restar lesados, caso outro fosse o regime matrimonial de bens.

O casamento que venha a ser celebrado com a autorização judicial prevista no parágrafo único do art. 1.523^[36] (regra inovadora) não se submete à obrigatoriedade do regime da separação, podendo, neste caso, os nubentes optar, expressa ou tacitamente, pelo regramento patrimonial que melhor lhes convier.

A exigência do regime separatório para pessoas que casem em idade superior a 60 (sessenta) anos justifica-se, em tese, pela presunção de que merecem proteção especial dada sua condição de maior fragilidade e exposição à ação de aproveitadores.

Divergimos, no entanto, desse entendimento legal, e temos sustentado a inconstitucionalidade dessa regra, por ofender o princípio maior da dignidade da pessoa humana, fundamento da República brasileira (art. 1º da CF), além de conter preconceito decorrente da idade, constitucionalmente vedado. Isso porque introduz uma redução de capacidade civil da pessoa em conseqüência meramente da circunstância de haver ultrapassado determinado umbral etário^[37]. A jurisprudência do Tribunal gaúcho já sufragou esse posicionamento (embora não se possa afirmar tratar-se ali de matéria pacificada), como se vê no seguinte precedente:

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do CC/1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1.641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do CC/1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade.^[38] (sublinhei)

Em igual sentido, a pioneira decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na AP 007512.4/2-00, 2ª Câmara de Direito Privado, relator o Des. Antônio Cezar Peluso, julgado em 18 de agosto de 1998^[39].

Na doutrina, ressoa no mesmo diapasão o ensinamento de Paulo Luiz Netto Lôbo:

(...) essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Conseqüentemente, é inconstitucional esse ônus. ^[40]

No entanto, mesmo que não se considere inconstitucional tal imposição, é preciso atentar para aqueles casos em que o casamento se segue a um período de união estável, iniciado em época na qual nenhum dos nubentes contava 60 anos. Nessa hipótese, é razoável que se tenha o casamento como uma continuidade da entidade familiar já formada antes, admitindo-se, por isso, que nessas condições não seja imposto o regime de separação. Sinale-se que essa é a razão que inspirou a regra do art. 45 da Lei do Divórcio.

Aqueles que dependem de suprimento judicial para casar (inc. III) também se incluem dentre os que terão como regime obrigatório o da separação de bens. São eles: a) os menores entre 16 e 18 anos, quando houver divergência entre os pais ou representantes legais para outorga de autorização para casamento (art. 1.517, parágrafo único, c/c art. 1.631, parágrafo único); b) quando os pais, tutores ou curadores negarem injustificadamente a autorização para o casamento do incapaz (art. 1.519) e c) quem não alcançou a idade núbil (16 anos), “para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez” (art. 1.520).

Ocorre que, sendo a vida dinâmica, com o passar do tempo poderá vir a desaparecer a causa que impôs esse regime (v.g., um divorciado que não realizara a partilha e que venha depois a completá-la). É claro que isso só poderá ocorrer nas hipóteses dos incisos I e III, pois, quanto ao inciso II, é certo que a ninguém é dado retroceder na idade... Nessas condições, nenhuma razão haverá que impeça a mudança do estatuto patrimonial, por não mais existente qualquer potencial prejuízo a terceiro e nem ao próprio cônjuge, o que constitui a justificativa que impõe nesses casos o regime separatório.

ART.1.647, INC. III

ENUNCIADO 114 – O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.

COMENTÁRIO

Sob a égide da anterior codificação predominava o entendimento no sentido de que a fiança concedida por um dos cônjuges sem a autorização do outro, era nula. Quanto ao aval, por sua própria natureza e finalidade, dispensável era a vênia conjugal.

Agora, porém, o art. 1.647, III, do Código Civil impõe a necessidade de ser obtida autorização do cônjuge também para a concessão de aval, salvo no regime de separação de bens. Além disso, o art. 1.649 afirma que, ausente o assentimento, e não suprido pelo juiz, anulável será o ato praticado, o que poderá ser postulado pelo cônjuge prejudicado em até dois anos após o término da sociedade conjugal.

Assim, não obstante a flagrante inconveniência da norma – ante a necessária agilidade que deve imperar no trâmite negocial, que ficará seriamente comprometida diante da regra em exame – não vemos como sustentar o enunciado 114, que colide com a regra expressa do art. 1.649 do Código Civil.

ART. 1.707

ENUNCIADO 263 -  O art. 1.707, do novo Código Civil, não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.

COMENTÁRIO

Entre parentes não há dúvida de que o direito a alimentos é, com efeito, indisponível. E é razoável que assim seja, pois, além de se tratar de um direito indissociavelmente ligado à preservação da vida, o parentesco é um vínculo indissolúvel. Logo, nada mais natural que indissolúvel também seja o direito dele decorrente.

No entanto, equivocada, e na contra-mão da doutrina e jurisprudência assentes, é a norma do art. 1.707 do Código Civil quando, sem distinguir situações, explicita que o direito a alimentos é indisponível. É certo que tal característica da obrigação alimentar já existia no Código anterior (art. 404). No entanto, a jurisprudência mais recente vinha entendendo que indisponíveis são apenas os alimentos decorrentes do parentesco, não os devidos em razão do casamento^[41]. De há muito superado, inclusive no STJ, o enunciado 379^[42] da Súmula do STF, que espelhava interpretação diversa.

Ocorre que o Código de 1916, a partir do art. 396, regrava exclusivamente a obrigação alimentar decorrente do parentesco, e nesse contexto estava inserida a regra do art. 404. Entretanto, a nova codificação, como já destacado, a partir do art. 1.694 dispõe acerca dos alimentos devidos tanto em razão do parentesco como do casamento e da união estável. Assim, a regra da indisponibilidade aplica-se agora, em princípio, a todo direito alimentar, independentemente de sua origem (parentesco, casamento ou união estável).

Evidente a inconveniência dessa disposição, no que diz respeito ao casamento e à união estável. Com sua conhecida erudição, João Baptista Villela assim verbera essa orientação:

São autoritárias nossas leis de família sempre que retiram às pessoas as faculdades inerentes à capacidade de negociar que se lhes reconhece (...) A súmula 379 do STF é arrogante ao substituir-se ao cônjuge que, no exercício natural de sua capacidade, renuncia aos alimentos no acordo de separação. Nada mais prosaico que a renúncia, por quem seja plenamente capaz, dos direitos patrimoniais de que seja titular. Esta súmula, sem embargo de sua aparente neutralidade, ao pretender, de fato, amparar a mulher, suposta vítima de acordos lesivos, restaura, sob mal disfarçada roupagem, a velha incapacidade por enfermidade de sexo. Quando vamos compreender que a tão proclamada igualdade entre homem e mulher não se alcança a golpe de papel e tinta, senão com vontade política, determinação, coragem e audácia?^[43]”

Com efeito, em se tratando de direito patrimonial, e ainda mais tendo em conta que o casamento (assim como a união estável, é claro) é um vínculo que há muito não desfruta da característica da indissolubilidade, injustificável que a ele se associe a geração de um direito indisponível. Ademais, como destaca Silvio Rodrigues^[44] é sabido que muitas vezes a obtenção de um acordo de separação ou divórcio consensual exige determinadas concessões recíprocas. Nesse contexto, a renúncia aos alimentos é manifestada em troca de outras vantagens patrimoniais. Agora, com a impossibilidade de dispor dos alimentos estendida também aos cônjuges, a margem de negociação de acordos restará significativamente restringida.

Mesmo mantida esta característica como está no Código, é preciso atentar para dois relevantes aspectos. Primeiro: os acordos realizados em data anterior a entrada em vigor do Código (11 de janeiro de 2003) e que contenham renúncia a alimentos permanecessem hígidos, por se estar aí diante do ato jurídico perfeito, não sendo possível cogitar de aplicação retroativa da lei nova em contrato já perfectibilizado. Segundo: quando se trata de casais já divorciados, irrelevante a circunstância de que tenha ou não ocorrido renúncia aos alimentos. É suficiente que, por ocasião da dissolução do vínculo matrimonial nada tenha sido estipulado acerca de pensão alimentícia, para que independentemente de renúncia os alimentos não mais possam ser buscados. Isso porque faltará ao pretendente um dos pressupostos da obrigação alimentar, que – ao lado da necessidade e da possibilidade – é o vínculo, que foi rompido com o divórcio. Logo, ausente este pressuposto não se constitui a obrigação alimentar.

O que se dá com o casal divorciado, sucede também com os companheiros quando vêm a separar-se. Ocorre que, sendo a união estável (ao contrário do casamento) um fato, não há necessidade de qualquer provimento judicial para dissolvê-la. A dissolução se dá da mesma forma que a constituição, ou seja, pela via da fática separação, assim, vindo os companheiros a separar-se sem que dentro de um prazo razoável venham a ser demandados alimentos, desaparece o direito a estes, pois não mais subsistente o vínculo que lhe deu origem. O que seja prazo razoável para a demanda alimentar dependerá do prudente exame das inconfundíveis circunstâncias de cada caso.

ART. 1.708

ENUNCIADOS

264 -  Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplica-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do artigo 1.814 do Código Civil.

265 -  Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu.

COMENTÁRIO

O art. 1.708 do CC incorpora, ampliando, a regra do art. 29 da Lei nº 6.515/77. A ampliação se dá com a previsão de que, além do novo casamento do credor, também com a formação de união estável, concubinato ou o procedimento indigno em relação ao devedor, cessará o dever alimentar do ex-cônjuge, ex-companheiro ou do parente.

Abrangendo o capítulo a obrigação alimentar originada do casamento, da união estável ou do parentesco, a regra do caput aplica-se a todas essas hipóteses, e não mais exclusivamente àquela decorrente do casamento, como constava no art. 29 da Lei nº 6.515/77. Assim, vindo o parente, a quem são prestados alimentos, a casar, manter união estável ou concubinato, cessa a obrigação do alimentante.

Com relação às duas primeiras hipóteses (casamento e união estável), perfeitamente justificável a regra, uma vez que o novo vínculo origina um novo dever de assistência. Entretanto, com referência ao concubinato, não é razoável a extinção da obrigação alimentar, especialmente quando decorrente do parentesco, uma vez que o simples concubinato (agora definido no Código – art. 1.727), por não constituir uma entidade familiar, não dá origem a uma nova obrigação alimentar. Desse modo, somente quando excepcionalmente restar configurada a dependência econômica de um concubino em relação ao outro é que eticamente se justificará fazer cessar a obrigação alimentar anterior.

O parágrafo único contempla a hipótese de procedimento indigno em relação ao devedor. Como notório, com a separação judicial e com o divórcio não se mantém mais o dever de fidelidade. Assim, a simples circunstância de o ex-cônjuge alimentado vir a manter relações afetivo/sexuais com terceiro não acarretará, por si só, a perda do direito a alimentos, uma vez que tal não se poderá mais qualificar como “procedimento indigno em relação ao devedor.” Por isso – e objetivando evitar interpretações excessivamente ampliativas e moralistas da norma – é que o conceito de procedimento indigno apto a ocasionar a perda do direito aos alimentos deve ser visto restritivamente, enquadrando-se em uma das hipóteses que ensejam a exclusão de herdeiro da sucessão (art. 1.814) ou a revogação de doações por ingratidão (art. 557).

Do mesmo sentir é Antônio Cezar Peluso, que, com extraordinária argúcia, pontifica:

Claro que também aqui se admitem exceções, no caso de comportamentos gravíssimos que, pelo teor da ofensa, destruam o substrato jurídico da solidariedade e, por conseqüência, da solidariedade familiar tornando iníqua a obrigação, por aquilo a que chamo de qualificação transfamiliar ou transconjugal de certos atos incompatíveis, por natureza, com a obrigação de concorrer para a subsistência do outro. O que estou querendo dizer é que existem atos que pelo elevado grau de afronta, transcendem os limites das chamadas causas normais de rompimento da comunhão de vidas. Há, na verdade, causas que ultrapassam essa como ordinariedade, normalidade, e que, por seu caráter extremamente odioso, postulariam capacidade de superação própria de heróis ou de super homens. Por exemplo: os crimes que tipificam causa jurídicas de indignidade, de revogação de doação, cujo pronunciado valor negativo rompe com os pressupostos da solidariedade, não apenas com a affectio conjugalis. Noutras palavras, exigir solidariedade a uma pessoa, vítima de um desses delitos, seria pedir-lhe fosse santo, super homem, ou coisa que o valha.^[45]

ART. 1.725

ENUNCIADO 115 – Há presunção de comunhão de aqüestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens.

COMENTÁRIO

Em completo paralelismo com o casamento, optou o codificador de 2002, no art. 1.725 do CC, pela definição da comunhão parcial como regime legal de bens para vigorar na união estável.

Induvidosamente, foi o legislador mais feliz aqui do que havia sido quando da edição da Lei nº 9.278/96, cujo art. 5º, ao referir que os bens adquiridos onerosamente no curso da união eram considerados condominiais, deixava perplexidade acerca da comunicação ou não dos demais bens tidos por comunicáveis na comunhão parcial. Agora, ao fazer menção expressa a este regime, resta afastada qualquer dúvida quanto à extensão da comunicabilidade do acervo patrimonial adquirido pelos companheiros.

Observe-se, no entanto, que é feita uma ressalva à aplicação daquele regime, que se dará no que couber. Isso se explica pelo fato de que a união estável, sendo um fato, e não podendo ser constituída contratualmente, não é passível de registro para que possa ser oposta a terceiros. Logo, nenhum dos companheiros poderá anular a venda de qualquer bem realizada pelo outro sem o seu consentimento, que não é exigido nem mesmo em se tratando de bens imóveis. Eventual direito lesado dessa forma poderá ser objeto de reparação em ação dirigida contra o que causou o prejuízo, porém sem afetar o ato de disposição realizado e nem o direito do terceiro adquirente, que não tem qualquer obrigação de conhecer a relação fática mantida pelo alienante. No mesmo sentido é a opinião de Francisco José Cahali, para quem “se a situação pessoal do vendedor comprometia a sua disponibilidade sobre o bem, a matéria tem reflexo entre ele e a companheira, não atingindo terceiros.” ^[46]

Ora, ao deixar explícito que o regime da comunhão parcial é o que, em caráter supletivo, vigora entre os companheiros, é claro que determina a lei a comunicação dos bens adquiridos onerosamente no curso da relação, pois essa é uma das regras básicas desse estatuto patrimonial (art. 1.660, I, CC). E isso independentemente de qualquer prova de contribuição para a formação do patrimônio, pois, em se tratando de incidência de regime de bens, em uma entidade familiar, não há se cogitar dessa demonstração, exigência que era feita ao tempo em que tais relações fáticas eram vistas na ótica da sociedade de fato, do que é exemplo a Súmula 380 do STF.

Diante de tais considerações, conclui-se que o enunciado 115, por sua obviedade, é inteiramente desnecessário.

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*Desembargador do TJRS. Professor da Escola da Magistratura da AJURIS. Presidente do IBDFAM-RS.

[1] RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17: Parte especial, direito de família, arts. 1.511 a 1.590. nota 15. p. 27.

[2] FIÚZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. Com a colaboração de Mário Luiz Delgado Régis. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 225.

[3] RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v.17: Parte especial, direito de família, arts. 1.511 a 1.590. nota 15. p. 27.

[4] FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado. In: FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. 15: Direito de família, casamento, arts. 1.511 a 1.590. p. 64.

[5] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6. p. 83.

[6] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6: Direito de família. p. 43.

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 154.

[8] ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.319.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 6: Direito de família. p. 56.

[10] CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Apresenta as justificativas e os enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil realizadas por esse órgão e pelo Centro de Estudos Judiciários, com apoio do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.justicafederal.gov.br/>. Acesso em: 26 nov. 2005.

[11] In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.371.

[12] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. v. 8. pp. 44-45.

[13] VILELLA, João Baptista. Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In: A sexualidade vista pelos tribunais. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 225.

[14] GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A culpa como fator para fixação dos efeitos do divórcio. Revista da ESMAPE. v.5, n.12, pp. 505-506.

[15] Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 25 nov. 2005.

[16] A denominação correta é infidelidade virtual, e não adultério virtual, pois este somente se caracteriza com a prática de relação sexual, obviamente inexistente enquanto o contato for meramente virtual.

[17] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6: Direito de família. pp. 232/233.

[18] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 759.

[19] Sobre o tema, assinala Gustavo Tepedino: “A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integralidade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho. Ou seja, quando, na experiência estrangeira, após a separação, mantém-se o exercício da autoridade parental com ambos os genitores, como pretende o art. 372-2 do Código Civil francês acima transcrito, diminui-se em muito a importância da guarda, em si considerada, a qual se revela um minus em relação ao compartilhamento do exercício da autoridade parental. Nas demais hipóteses, cindindo-se o exercício da autoridade parental, intensifica-se o debate sobre as modalidades do exercício da guarda, justamente em razão das dificuldades de estabelecer o limite de atuação do genitor que não tem o exercício do pátrio poder sobre a guarda atribuída ao outro.” (A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 4, 2003, Belo Horizonte. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. pp. 318/319.

[20] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelcimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 693.

[21] WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano, 46, nº 256, fev. 99, p. 19-25. p. 24.

[22] REsp 226436/PR. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 28/06/2001, DJ 04.02.2002, p. 370. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2005.

[23] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 279-280.

[24] § 5º: O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

[25] Sobre o tema assim se manifestou Orlando Gomes: “A imutabilidade do regime de bens é uma segurança para os cônjuges e para terceiros. Todavia, o princípio não é aceito por algumas legislações como a alemã e a sueca.Não há razão para mantê-lo. O Direito de Família aplicado, isto é, o que disciplina as relações patrimoniais entre os cônjuges, não tem o cunho institucional do Direito de Família puro.Tais relações se estabelecem mediante pacto pelo qual têm os nubentes a liberdade de estipular o que lhes aprouver. A própria lei põe à sua escolha diversos regimes matrimoniais e não impede que combinem disposições próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi manifestado livremente e se motivos plausíveis aconselham seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não for feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese se ressalvam – para o que se deve exigir a publicidade necessária através da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio. Protege-se, desse modo, o interesse de quem quer que tenha contra qualquer dos cônjuges um direito cujo título seja anterior ao registro da mudança de regime.” (In: GOMES, Orlando. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. pp. 182/183).

[26] Em contrário, as razões de Lafayette:“Esta salutar disposição legal é determinada por motivos os mais ponderosos. A permissão de alterar o regimen dos bens na constancia do matrimonio, além de deixar os direitos do conjuge mais fraco e condescendente expostos aos perigos da seducção e da astucia do outro, collocaria os haveres do casal em um estado de incerteza incompatível com a estabilidade que por bem de interesses de ordem publica lhes é mister.” (In: PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-similar. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004. p. 137). Foi mantida a grafia da edição consultada.

[27] Art. 82: Compete ao Ministério Público intervir:

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade.

[28] Art. 1.105: Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

[29] Como registro entende-se o assento ou a cópia, em livro próprio, de ato que se tenha praticado, ou de documento que se tenha passado. Em sentido amplo, registro, na acepção jurídica, entende-se a soma de formalidades legais, de natureza extrínseca, a que estão sujeitos certos atos jurídicos, a fim de que se tornem públicos e autênticos e possam valer contra terceiros (In: SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. edição eletrônica. Rio de Janeiro: Forense, fev. 2003).

[30] A averbação é ato pelo qual se anota, em assento ou documento anterior, fato, que altere, modifique ou amplie o conteúdo do mesmo assento ou documento (In: SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. edição eletrônica. Rio de Janeiro: Forense, fev. 2003).

[31] Apelação Cível nº 70010230324, Sétima Câmara Cível,Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 22.12.2004. Em igual sentido: APC 70006423891 (7ª C. Cível, j. em 13.08.2003), APC 70006709950 (7ª C. Cível, j. em 22.10.03) e 70008927329 (7ª C. Cível, j. em 15.09.2004). Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 11 fev. 2005.

[32] BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do Código Civil. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 4, 2003, Belo Horizonte. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. pp. 325-335.

[33] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Regime da separação de bens convencional e obrigatória. In: DELGADO, Mário Luiz e FIGUEIREDO ALVES, Jones (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v. 3. p. 331.

[34] OLIVEIRA, Euclides. Alteração do regime de bens no casamento. In: DELGADO, Mário Luiz e FIGUEIREDO ALVES, Jones (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v. 2. p. 404.

[35] Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2005.

[36] Art.  1.523, § único: É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

[37] Acerca deste tema assim se manifestou Silvio Rodrigues: “Tal restrição se mostra atentatória à liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver” (In: RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. v.6: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 144).

[38] Apelação Cível 70004348769, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relatora Desa. Maria Berenice Dias, j. 27.08.2003. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 11 fev. 2005.

[39] Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM, nº 1, pp. 98-103, abr.-jun. 1999.

[40] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. 16: Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial, arts. 1.591 a 1693. pp. 242/243.

[41] A jurisprudência do STJ – inobstante o Enunciado 379 da Súmula do STF – é pacífica no sentido de que os alimentos devidos em razão do casamento não desfrutam da característica da indisponibilidade. Assim, entre inúmeros outros, vale referir os seguintes julgados recentes: 1) REsp 70.630/SP (Quarta Turma – rel. Min. Aldir Passarinho Júnior); 2) REsp 254.392/MT (Quarta Turma – rel. Min. César Asfor Rocha); 3)REsp 221.216/MG (Terceira Turma – rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito); 4) RHC 11.690/DF (Terceira Turma – rel. Min. Nancy Andrighi). Disponível: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 28 nov. 2005.

Assim também se posiciona a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do que é exemplo o seguinte aresto: "ALIMENTOS. RENUNCIA OU DISPENSA EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO PEDIDO. O divorcio rompe, salvante expressas exceções, todos os vínculos entre os ex-cônjuges. Inaplicabilidade da sumula 379. O dever de assistência, somente persiste quando as partes o convencionam no acordo do divorcio, ou nos casos do artigo 26, da lei n.6515/77. Se a ex-esposa não fez atuar o direito a alimentos enquanto cônjuge, e se tal direito não foi ressalvado expressamente no acordo de divorcio, apos desfeito o casamento já não cabe sequer indagar da ocorrência de renuncia ou dispensa. Carência de ação por parte da ex-esposa para pedir alimentos ao ex-marido. Apelação improvida." (Apelação Cível nº 599276409, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des.José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 10.06.1999) .

Na doutrina, conserva atualidade a lição de Sílvio Rodrigues: “Em primeiro lugar, há que se ter em vista que o acordo havido em processo de desquite por mútuo consentimento é negócio jurídico bilateral, que se aperfeiçoa pela conjunção da vontade livre e consciente de duas pessoas maiores. Se as partes são maiores, se foi obedecida a forma prescrita em lei e não foi demonstrada a existência de vício de vontade, aquele negócio deve gerar todos os efeitos almejados pelas partes, valendo, assim, a renúncia aos alimentos por parte da mulher. Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo, em que cada cônjuge dá a sua concordância tendo em vista as cláusulas básicas que o compõem. É possível que se o marido soubesse que havia de ser compelido a sustentar a sua ex-esposa não concordaria em subscrever a petição de desquite; afinal, o desquite é um distrato, que tira a sua seiva da vontade das partes. Em segundo lugar, porque, homologado o acordo de desquite desaparece o dever de mútua assistência entre os cônjuges, não havendo mais razão para impor-se ao homem o dever de sustentar sua ex-mulher” In: RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v.6. p. 228.

[42] Súmula 379, do STF: No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

[43] VILLELA, J.B. Repensando do direito de família. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 1, 1997, Belo Horizonte. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, pp. 22-23.

[44] Idem, ibidem.

[45] A culpa na separação judicial e no divórcio. In: Aspectos psicológicos na prática jurídica. Ed. Millennium, 2002, p. 571.

[46] CAHALI, Francisco José. Op. cit., p. 194.