(publicado em novembro.2004)
A paternidade socioafetiva – que prefiro denominar parentalidade socioafetiva, por eventualmente envolver também a relação com a mãe – e sua interface com as técnicas de reprodução assistida é, nos dias que correm, o tema mais atual, instigante e complexo do Direito de Família.
Técnicas de reprodução assistida constituem um gênero composto pelas seguintes espécies :
a) inseminação artificial homóloga – ocorre com a utilização exclusiva de sêmen do marido ou do companheiro da mãe, com fecundação intra-corpórea;
b) inseminação artificial heteróloga – tem lugar com utilização de sêmen de terceiro, que não o marido ou o companheiro da mãe, com fecundação também intra-corpórea;
c) fecundação in vitro homóloga – a fecundação do óvulo se realiza em meio externo, no laboratório, exclusivamente com sêmen do marido ou do companheiro, transferindo-se posteriormente o embrião fecundado para o útero da mulher;
d) fecundação in vitro com sêmen de terceiro dador – o óvulo é fecundado em meio externo (laboratório), com utilização de sêmen de dador anônimo, e logo transferido para o útero da mulher (que pode ter ou não um marido ou companheiro);
e) fecundação in vitro com dação de óvulos – o sêmen pode ser do marido ou companheiro, ou de um dador anônimo; o fundamental nesta espécie é que o óvulo é também de outra mulher diversa daquela em quem se implanta depois da fecundação; a mulher, assim, dá à luz um ser que apenas gestou, mas não concebeu.
Inúmeras são as questões que decorrem do emprego dessa tecnologia. Sem a pretensão de esgotá-las, vale, a título meramente exemplificativo, relacionar algumas: a) qual o tratamento jurídico que devem receber os gametas, os pré-embriões e os embriões humanos (?); b) quem pode ter acesso a essas técnicas de reprodução: apenas casais (?), mulheres sozinhas (?); c) em que limites deve ser admitida a fertilização assistida post mortem(?) d) quem é a mãe nos casos de “barriga de aluguel”(?); e) deve ser preservado o anonimato do dador do sêmen e/ou do óvulo (?); f) se garantido o anonimato, deve ser assegurado ao dador do sêmen e/ou do óvulo, por opção sua, buscar o reconhecimento do vínculo genético (?); g) como compatibilizar o anonimato do dador com o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua origem (?).
Essas indagações não encontram ainda resposta satisfatória, sendo objeto de acérrimas polêmicas em todos os quadrantes. É que as discussões em nosso país avançam sobre terra de ninguém, tendo em vista não dispormos de legislação que regule a matéria, hoje ainda regrada exclusivamente pela normativa deontológica corporificada na Resolução nº 1.358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina.
A utilização das técnicas de reprodução assistida, especialmente quando empregado material fecundante de terceiro (reprodução heteróloga), que não o marido ou companheiro da mãe, agudiza uma tradicional problemática do Direito de Família, representada pela indagação QUEM É O PAI ?
A definição da paternidade sempre foi para o Direito uma questão tormentosa. É que, enquanto a maternidade resulta das evidências da gravidez e do parto – eventos públicos – sobre a paternidade recaía até há pouco o manto da incerteza, pois a concepção, de regra, sempre foi um ato praticado privadamente. Os romanos resumiam isso na conhecida máxima mater semper certa est, pater incertus.
O Código Civil de 1916, ao tratar dos critérios de estabelecimento da filiação – na linha das codificações de inspiração romana –, como assinala Gustavo TEPEDINO([1]), optou por uma nítida lógica patrimonialista, fazendo com que a tutela dos filhos ficasse ligada à espécie de relacionamento mantido entre os pais. Para o legislador de final do século XIX e princípio do século XX, acima dos interesses da prole e da própria família – instituição social – impunha-se preservar o casamento – instituição jurídica. Assim, na perspectiva desse diploma, portador de plenos direitos era apenas o filho legítimo, concebido na constância do casamento dos pais, e que, por força de presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant juridicamente era considerado filho do marido da mãe.
A presunção pater is est, de caráter quase absoluto ao início do século XX, tinha por escopo fazer prevalecer (em nome da “paz doméstica”, da moral então vigente, e do interesse patrimonial) o que Luiz Edson FACHIN ([2]) denominou de paternidade jurídica – porque fundada em uma ficção acerca da origem biológica. Sobre essas bases assentou-se a primeira fase do direito da filiação.
É preciso frisar que – além das razões de ordem moral, de defesa da estabilidade familiar, e do interesse em assegurar a transmissão do patrimônio no âmbito da família, que então justificavam a predominância da presunção pater is est – também, à época, os recursos tecnológicos não permitiam que se investigasse diretamente a verdade acerca da origem genética, concorrendo, assim, para que a verdade biológica acerca da paternidade acabasse cedendo passo àquela estabelecida a partir de uma presunção, por meio da qual um fato conhecido (a coabitação conjugal, aliada ao dever de fidelidade) levava a deduzir que outro – a concepção de um filho –, em torno do qual não se podia ter conhecimento direto, fosse verdadeiro.
O avanço científico, porém, especialmente na área genética, com a introdução do método do DNA, que permite determinar a paternidade com certeza praticamente absoluta, tornou flagrantemente obsoleto todo esse arcabouço jurídico. As possibilidades que tal tecnologia oferece simplesmente relegaram definitivamente para o museu da história a já lembrada máxima mater semper certa est, pater incertus, pois a paternidade já não mais se reveste de incerteza, e, em contrapartida, a maternidade, antes tão garantida pelas evidências fisiológicas, hoje já não mais se tem por segura, ante a evolução nas técnicas de reprodução assistida, em especial com a chamada “barriga de aluguel”.
A possibilidade proporcionada pela ciência de decifrar o segredo das origens da pessoa humana baliza o que Jose Castan TOBEÑAS([3]) denomina de “primeira revolução biológica”, que está na base do grande movimento de reforma da filiação, desenvolvido nos países ocidentais na segunda metade do século XX.
Essa etapa, que se pode definir como sendo segunda fase do direito da filiação, caracteriza-se pela permissão, modo irrestrito, para investigar a paternidade biológica, em detrimento da exclusiva verdade jurídica, resultante do sistema de presunções . Isso resultou no Brasil consolidado sobretudo nos arts. 26 e 27, da Lei 8.069/90, assim como na Lei 8.560/92.
Entretanto, a extraordinária dinâmica das relações familiares em nosso tempo – com a valorização do indivíduo, em detrimento da família como instituição, somada à vertiginosa revolução científica – conduziu ao que João Baptista VILLELA([4]) denomina de “desbiologização da paternidade” , que constitui a terceira fase do direito da filiação. Sob esse enfoque a verdadeira paternidade é a que se funda no afeto – paternidade socioafetiva ou sociológica, que se revela pela “posse do estado de filho” – podendo ou não coincidir com a paternidade biológica ou a jurídica. Como assinala, em extraordinária síntese, esse ilustre doutrinador, pioneiro em nosso país na abordagem do tema:
Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir
Na atualidade, portanto, a parentalidade pode ser vista sob três perspectivas: a jurídica, a biológica e a socioafetiva. De regra, essas três faces são materializadas em uma mesma pessoa, que é, ao mesmo tempo, o pai jurídico, biológico e socioafetivo. Há casos, porém, em que se dá a dissociação, incorporando-se cada uma delas em dois ou três indivíduos diversos, que serão um deles o pai jurídico, outro o pai biológico (ou genitor) e um terceiro o pai socioafetivo.
Para tal fenômeno em muito contribuiu a dissociação entre sexualidade e reprodução, em decorrência do emprego cada vez mais ampliado das tecnologias reprodutivas. Veja-se que inicialmente a pílula anticoncepcional havia afastado o ato sexual de sua necessária conseqüência reprodutiva. Posteriormente, com a introdução das técnicas de reprodução assistida, deu-se mais um passo, desligando-se, por sua vez, a reprodução de seu pressuposto, o ato sexual. Além disso, ficou profundamente alterada a noção de ato procriador, antes situado na mais estrita intimidade do casal, agora podendo resultar de um ato público, com intervenção de terceiros, cientificamente comprovável.
Essa evolução tem levado muitos juristas a tratar da filiação fora de um suporte meramente biológico, em favor de uma paternidade de intenção, constituída a partir da vontade. Como assinala Guilherme Calmon NOGUEIRA DA GAMA([5]):
É fundamental considerar, no âmbito da parentalidade-filiação decorrente das técnicas de reprodução assistida, a vontade como elemento essencial para o fim de se admitir o estabelecimento do vínculo de paternidade-filiação e de maternidade-filiação.
Nessa linha, nosso atual Código Civil, na disposição pioneira do art. 1.593, de conteúdo extremamente aberto, define como parentesco civil a relação que decorre de “outra origem” que não a consangüinidade (geradora esta do parentesco natural).
Sinale-se que na redação original do Projeto do Código constava como parentesco civil apenas aquele resultante da adoção, ignorando por completo a situação daqueles filhos havidos por inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, V), que, a permanecer aquele texto, não teriam relação de parentesco possivelmente nem sequer com o marido da mãe (e com os parentes deste), o que configuraria evidente absurdo. Na etapa final de tramitação do Projeto, já na Comissão de Redação é que, resultante de proposta encaminhada pelo IBDFAM , foi modificada a parte final do dispositivo, sendo trocada a palavra “adoção” pela expressão “outra origem”. Na justificativa então apresentada consignou-se que
a proposta de retificação do texto do dispositivo substituindo “adoção” por “outra origem” leva em conta a necessidade de não se excluírem outras fontes das relações de parentesco como, por exemplo, aquelas relativas à utilização de técnicas de reprodução assistida com a utilização de material genético de terceiro. Por força do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, bem como do reconhecimento da presunção de paternidade relativamente ao marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com sêmen de terceiro (o doador), logicamente que a criança que venha a nascer, fruto de uma das técnicas de reprodução assistida, terá vínculos de parentesco não apenas com os pais, mas também com os parentes em linha reta e em linha colateral deles.
Ademais, a expressão proposta enseja o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva, fonte das mais saudáveis relações familiares.
Portanto, a referência apenas à adoção é restritiva e exclui outras fontes do parentesco civil, motivo pelo qual deve ser retificada a redação do dispositivo.
A expressão “outra origem” engloba, portanto, a filiação não-decorrente da consangüinidade, que se pode classificar em: a) filiação adotiva; b) filiação havida por reprodução artificial heteróloga; c) filiação socioafetiva (resultante da posse de estado de filho). Nesse sentido é o enunciado nº 103, aprovado por ocasião da I JORNADA DE DIREITO CIVIL, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, que, na exegese do art. 1.593, afirma:
O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo assim a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.
Enquanto a filiação consangüínea (onde estão incluídos os filhos havidos por reprodução artificial homóloga) tem como origem e fundamento a concepção (intencional ou fortuita), a filiação civil (onde se inclui a resultante de reprodução artificial heteróloga) resulta, como antes assinalado, da vontade, inspirada pelo afeto.
Reconhecendo esse fenômeno, o Enunciado nº 104 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovado por ocasião da mesma Jornada, afirma:
No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou, eventualmente, pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo de manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento.
Assim, tendo em mira que na reprodução artificial homóloga há perfeita coincidência entre a verdade juridicamente estabelecida e a verdade biológica, é no âmbito da reprodução artificial heteróloga – geradora, como se viu, de uma das formas de parentesco civil – que se põem as maiores indagações.
A primeira delas diz respeito a se essa paternidade pode ser atribuída ao marido que prestou ou não o consentimento. Quanto a esse ponto, nosso sistema legal oferece agora resposta positiva, no inc. V do art. 1.597, que estabelece a presunção de que o filho havido nessas condições é filho do marido.
A segunda trata da possibilidade de o marido, que havia prestado o consentimento para a inseminação, posteriormente ingressar com ação negatória, de desconhecimento da paternidade. A resposta aqui tem sido, em geral negativa. Assim, em havendo a prévia autorização, de que fala o inc. V do art. 1.597 – com a voluntária adesão do marido ao “projeto reprodutivo” ou ao também chamado “projeto parental” – a presunção de paternidade se torna absoluta, inadmitindo contestação posterior por parte dele. Haverá, no caso, carência de ação, como, aliás, está expressamente previsto na legislação portuguesa, cujo artigo 1.839,3, veda a “impugnação de paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu”. Tal regra, por sinal, consta na legislação de todos os paises que já regulamentaram a inseminação artificial heteróloga. No entanto, se não houver a concordância prévia e antecipada, incidirá a presunção pater is est, desde que concebida a criança na constância do casamento (art. 1.597, incs. I e II), porém em caráter relativo, admitindo, assim, a contestação da paternidade por parte do presumido genitor.
A terceira versa a possibilidade ou não de ser buscado o reconhecimento de paternidade por parte do filho junto ao dador do sêmen, ou, ao contrário, se este pode procurar a declaração de paternidade. Aqui, em geral, tem sido destacada a relevância em manter incógnito o dador do material fecundante, sob pena de inviabilizar a própria utilização da técnica, por absoluta ausência de interessados na doação. Entretanto, a isso se contrapõe, em geral, o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua ancestralidade. Da ponderação desses critérios, diversas respostas têm sido encontradas na doutrina, predominando aquela que recomenda a manutenção do anonimato do dador, com preservação, no entanto, nos bancos de sêmen, dos seus dados genéticos.
Veja-se que, enquanto nosso Código Civil trata no art. 1.597 do emprego das tecnologias reprodutivas no âmbito do casamento, deixa sem regramento a situação dos companheiros. Ocorre que na relação de companheirismo não vige a presunção pater is est, pois, diferentemente do casamento (de predominante natureza contratual), a união estável é fato. Assim, em ocorrendo reprodução heteróloga na constância da união estável, não há que se falar em presunção sequer relativa de paternidade. Logo, o reconhecimento da paternidade somente poderá decorrer de um ato voluntário do companheiro da mãe, no assento de nascimento, ou posteriormente.
Se isso não ocorrer, entretanto, resta saber se haverá modo de obter o reconhecimento forçado, e qual a base legal para a eventual procedência da demanda, pois vínculo genético evidentemente não haverá. É preciso ter presente aí que, vivendo o casal em união estável, será exigida a autorização do companheiro, por força do que dispõe a Resolução 1.358 do Conselho Federal de Medicina. Porém, caberá estabelecer um vínculo jurídico de paternidade exclusivamente com fundamento nessa manifestação prévia de vontade, não ratificada posteriormente pelo reconhecimento voluntário ? Poder-se-á afirmar que sim, com base na analogia do que ocorre com o casamento (embora aqui não se beneficie o filho da presunção pater est), pois, na medida em que houve a concordância prévia, ocorreu a adesão ao “projeto parental”, decisivo, no caso, para a definição da paternidade.
Em suma – e diante da imensidão do tema, apenas esboçado aqui a vôo de pássaro, dada a exigüidade do tempo – a ERA DOS PRINCÍPIOS, inaugurada em finais do século XX, caracteriza-se, no campo do Direito de Família, pelo tríptico constituído (1) pelo princípio da dignidade da pessoa humana, (2) pelo princípio da proteção integral à criança e ao adolescente e (3) pelo princípio da proteção especial à família, os quais conduzem ao reconhecimento do AFETO como valor juridicamente relevante na família eudemonista, vista agora como instrumento de realização de seus componentes, e não mais como unidade de produção, reprodução e transmissão de patrimônio. Na filiação isso se reflete na preponderância da vontade (inspirada pela relação afetiva), e não mais da biologia, como a mais autêntica fonte do vínculo paterno-filial.
Referências
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. Temas de direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
TOBEÑAS, Jose Castan. Derecho civil español, comum y foral. t.5 (derecho de familia), v.2 (relaciones paterno-filiales y tutelares). 10. ed. Madrid: Reus, 1995.
VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista Forense. ano 76, v. 271, p. 45-51. jul./set. 1980.
[1] TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. Temas de direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.394.
[2] FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 21.
[3] TOBEÑAS, Jose Castan. Derecho civil español, comum y foral. t.5 (derecho de familia), v.2 (relaciones paterno-filiales y tutelares). 10. ed. Madrid: Reus, 1995. p. 219.
[4] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista Forense. ano 76, v. 271, p. 45-51. jul./set. 1980. p. 47.
[5] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 693.
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